臺灣基隆地方法院刑事附帶民事訴訟判決
99年度智重附民字第1號原 告 美商微軟公司(Microsoft Corp.)法定代理人 Benjamin .訴訟代理人 陳瓊英
馬蕙蘭被 告 許君偉上列被告因本院99年度智易字第11號違反商標法刑事案件，經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾柒萬伍仟元，及自民國九十九年十一月二十三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾貳萬伍仟元為被告供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告明知「XBOX 360」、「XBOX LIVE 」、「XBOX 360“
X ”Design」、「Microsoft Game Studiosand design」等商標圖樣，係原告向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）依法申請註冊登記經核准而取得商標專用權之商標圖樣，現均仍在專用期間內，未經原告之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得輸入附表一至三所示使用上揭商標之仿冒光碟；復明知如附表一、二所示XBOX 360遊戲軟體內所必然存在之「XBOX 360 Development Kit」程式碼以及原告自行開發發行如附表一所示之遊戲軟體7 種（合計115 片），係原告享有著作權之電腦程式著作，未經原告之同意或授權，不得意圖散布而持有。詎被告於民國95年年底自大陸地區購得仿冒如附表一至三所示侵害原告商標權及著作財產權之盜版遊戲光碟1250片，隨後運至香港，而於95年12月14日運送至基隆港輸入臺灣地區，以此方式輸入附表一至三所示之仿冒、盜版遊戲光碟1250片。
（二）被告侵害原告著作權情形：
1、原告開發XBOX 360視訊娛樂系統，就其支援遊戲軟體之電腦程式著作及其使用手冊，或就其全部，或就內部之XBOX
360 Development Kit 擁有著作權。依據中美友好通商航海條約、北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定第1 條及著作權法第4 條規定，在我國本即享有著作權之保護，此外我國為世界貿易組織之會員國，依「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）及著作權法第4 條第二項規定，原告雖為美國公司，其著作權仍受我國著作權法保護。任何人非經原告同意或授權，不得將原告之著作物加以重製、改作，並不得散布、意圖散布而陳列、持有或意圖營利而交付侵害原告著作之重製物，否則應依著作權法有關規定加以處罰。
2、原告自行開發發行之如附表一所示遊戲光碟中所含之7 種電腦程式軟體計115 片光碟，原告為其著作權人，享有著作權之全部，而如附表二所示之遊戲光碟計1095片，雖非由原告所發行，但原告就XBOX 360遊戲光碟內必然包含之「XBOX 360 Development Kit」程式碼仍擁有著作權，蓋XBOX 360遊戲軟體僅適用於原告所開發之XBOX 360遊戲機，實因原告公司之特殊設計，所有遊戲軟體如欲適用於XBOX360 遊戲機，其前提必須架構於原告「XBOX360 Development Kit 」上，否則即無法於XBOX360 遊戲機上使用。
故所有XBOX 360遊戲軟體，原告擁有著作權之「XBOX 360Development Kit 」必然包含在每個XBOX 360遊戲軟體內，本件附表二所示遊戲光碟，雖非原告所開發發行，但既經檢驗為XBOX 360軟體，其內自各含有上開電腦程式著作，被告為圖營利，意圖散布而持有XBOX 360遊戲軟體之行為，除必然侵害原告「XBOX 360 Development Kit」程式碼之著作權外，另對於原告發行如附表一所示之7 種遊戲軟體，則更侵害原告就該遊戲軟體之全部電腦程式著作權。
（三）被告侵害原告商標權情形：原告已就如上所示「XBOX 360」等圖文於中華民國完成註冊，於商標專用期間享有商標專用權。本案所查扣附表一至三遊戲光碟片1250片，其上均使用原告之商標，被告明知未得原告之同意或授權，擅自於上開軟體遊戲上使用原告享有商標專用權之上揭商標，並意圖販賣而輸入仿冒商品，確有侵害原告商標權之情事。
（四）原告請求損害賠償數額說明：
1、著作權部分：原告之損害範圍，除應就被告犯行之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通性、使用普遍性、被告之身份以及重製之動機等標準加以判斷。由於軟體壓製或燒錄光碟片僅需數分鐘即可輕易完成，而軟體之散布具有快速流通之特性，被告將非法重製XBOX 360遊戲軟體光碟出售予不特定之消費者，該行為已造成大量非法重製之軟體在外流通，嚴重擠壓原告之遊戲光碟市場，因此被告侵害軟體著作權範圍，遠超過於其等遭搜索時所查獲之光碟片。被告明知XBOX360 遊戲軟體為原告享有著作權之電腦程式著作，竟為販售而輸入，其行為乃故意且情節重大，而原告所受實際損害難以精確估計，故原告爰依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償。又上開規定，應係就每一著作權而言所定之賠償金額，亦即每一著作應各個計算，故縱一次侵害數個著作權，亦應逐一個別計算其損害額，從而，就原告發行之7 種遊戲軟體部分，原告爰以每一種軟體為單位，請求各以新臺幣（下同）100 萬元酌定賠償金，計700 萬元，至於「XBOX 360 Development Kit」部分，因被告所販賣之每1 片XBOX 360遊戲光碟內均含有該電腦程式著作，對原告成之損害實屬情節重大，且其明知為盜版光碟而仍輸入、持有，其侵害行為屬故意無疑，故就此部分原告爰以著作權法第88條第3 項所定依情節最重大之500 萬元請求酌定賠償金，以上合計被告應給付原告損害賠償金額共計1200萬元。
2、商標法部分：被告未經原告授權使用原告之商標於扣案附表一至三所示遊戲光碟內，而其遭查獲商品之零售單價約
19.99 美元至49.99 美元不等，平均價格約為35美元，如折算為新臺幣每片約1120元（匯率以1 ：32計價）。基於盜版光碟之快速流通性，以及被告意圖銷售而輸入之故意侵害商標權之行為，其情節顯然重大，原告乃請求以侵害情節重重大之零售金額1500倍定損害賠償金額，應賠償金額為168 萬元（即1120元×1500＝0000000 元）。另被告所銷售之盜版遊戲光碟，其包裝上均有XBOX360 等相關商標或字樣，足使社會大眾產生該遊戲軟體屬原告軟體之認知，在系爭盜版產品品質低劣之情況下，足以讓人產生原告XBOX 360遊戲品質不佳之聯想，而造成原告商譽之嚴重損害，故請求被告應另給付原告100 萬元作為商譽損失之賠償。
3、判決書登報之請求：依著作權法第89條、同法第99條規定，原告自得依前開規定，為訴之聲明第二項之請求。
4、道歉啟事之請求：被告意圖販售而輸入之盜版XBOX 360遊戲光碟片，盜版品之品質粗劣，足以使人產生原告之XBOX
360 遊戲軟體品質不佳之聯想，且因被告將盜版品低價販售，破壞原告定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損，原告自得依民法第195 條之規定，請求被告為回復名譽之適當處分，要求被告自費於報紙刊登道歉啟事。
（五）聲明：
1、被告應給付原告一千四百六十八萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
2、被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
3、被告應負擔費用，將附件一所載之道歉啟事，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
4、訴訟費用由被告負擔。
5、第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告主張：被告對於原告依侵權行為規定要求賠償部分無意見，但原告請求賠償之金額過高。聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、經查，被告明知「XBOX 360」、「XBOX LIVE 」、「XBOX36
0 “X ”Design」、「Microsoft Game Studiosand design」等商標圖樣，係原告向經濟部智慧財產局依法申請註冊登記，而取得使用在錄有電腦程式之遊戲光碟等商品，現仍於商標專用期間內，未經商標權人之同意，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣。復明知如附表一盜版光碟所示之遊戲係由原告享有著作財產權之電腦程式著作、附表一、二盜版光碟其內均有原告創作「XBOX」軟體遊戲之開發套件「XboxDevelopment Kit 」之電腦程式著作，第三人須取得原告上述開發套件程式碼之授權始得開發「XBOX」軟體遊戲（亦即以上開程式碼為基礎開發之遊戲軟體有原告享有上開著作權之開發套件電腦程式著作），未經原告同意或授權，不得意圖散布而持有上開重製他人之著作物。被告竟基於意圖販賣而輸入仿冒商標商品及意圖散布侵害他人著作財產權之光碟重製物而持有之犯意，於95年年底與真實姓名年籍不詳之成年男子聯繫輸入仿冒商標商品及侵害著作財產權重製物事宜，商妥後該真實姓名不詳男子即委由不知情之江錫華以「大陸翰翔物流有限公司」名義，自大陸地區將附表一、二所示未經原告授權使用「XBOX 360」等仿冒商標及侵害著作財產權之遊戲光碟共計1210片、附表三所示未經原告授權使用「XBOX360 」等仿冒商標之光碟40片（以上合計1250片）運至香港後，於95年12月14日運送至基隆港輸入臺灣地區，而以空白光碟片1 批名義（編號：AN / /95/6315 /0052 號）委由不知情之華美報關行代為申報進口查驗，以此方式輸入仿冒、盜版遊戲光碟。嗣於同年12月15日為財政部基隆關稅局於查驗貨物時，當場查扣得附表一至三所示光碟之事實，有第AN/ /95/6315/0052 號進口報單、裝箱單人之資料、基隆關稅局96年第00000000號處分書、漢全國際法律事務所出具之光碟檢驗報告暨仿冒光碟名冊、鑑識報告書、扣押光碟中屬原告發行之遊戲軟體及非屬原告發行之遊戲軟體一覽表、著作權證明、經濟部智慧財產局商標檢索資料、鑑定報告書、微軟遊戲之著作權證明資料、財團法人資訊工業策進會95年7 月18日函、勘驗光碟結果一覽表暨照片及扣案附表一至三所示光碟片共1250片足資佐證，且為被告所不爭執，並經本院以99度智易字第11號刑事判決認定在案，自堪信原告前揭主張為真實。
四、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權，負損害賠償責任；如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額；如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條第1 項、第3 項定有明文。又商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1500倍之金額計算其損害，商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3 款亦有明文規定。原告依上開規定，請求被告賠償損害，即屬有據，茲將各項損害額分述如下：
（一）著作權部分：被告意圖散布而持有附表一所示7 種原告自行發行之遊戲程式軟體，共計115 片光碟，另意圖散布而持有附表二所示含有「XBOX 360 Development Kit」電腦程式之盜版光碟片共計1095片等情，流通數量匪少，情節雖屬重大，但原告請求被告依前開規定，就附表一所示遊戲軟體，按每一著作物以100 萬元酌定被告之賠償金，「XBOX360 Development Kit 」部份以500 萬元酌定被告之賠償金，尚屬過高，本院認附表一所示7 種遊戲程式軟體，應以每一著作物10萬元計算損害額；如附表二所示「XBOX360 Development Kit 」著作物則以50萬元計算損害額為適當。準此，原告得請求被告賠償其著作權所受之損害金額共計120萬元（000000元×7 ＋500000元＝0000000 元），原告逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
（二）商標權部分：
1、按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，又商標專用權人請求損害賠償時，得就查獲商品零售單價500 倍至1500倍之金額定賠償金額，但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額，商標法第61條、第63條第1 項第3 款定有明文。又商標法第63條第1 項第3 款規定係指「查獲侵害商標專用權商品之零售單價」而言，並非指「被侵害商標專用權商品之零售單價」。
2、經查本件查獲被告侵害原告所有XBOX360 等相關圖文商標之盜版光碟片共計1250片（詳如附表一至三所示），故本院認以查獲商品零售單價1000倍之金額定賠償金額為適當。再查，被告於本院審理中坦承本件被查獲之XBOX360 盜版遊戲光碟片預計以每片售價為50元至100 元之價格販售（見本院100 年12月21日言詞辯論筆錄），堪認本件被侵害商標專用權商品之零售單價平均為75元，故原告得請求被告賠償其商標權所受損害金額為75000 元（75元×1000＝75000 元），原告逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
3、商標法第63條第3 項固規定，商標權人之業務上信譽因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。本件被告輸入附表一至三所示盜版光碟後即遭查獲，而未流通市場，且原告對被告所為究如何造成原告業務上信譽之貶損、業務上信譽貶損之程度等均未舉證以實其說；就其請求金額如何計算，亦未提出任何合理說明，從而原告主張其將因被告販售盜版光碟品質低劣而受有商譽損失，洵非有據，原告以商譽受損為由，依上開規定請求被告另賠償100 萬元，難認有理。
（三）綜上，原告請求被告賠償0000000 元，為有理由，逾上開範圍之請求，不應准許。
五、次按，被害人得請求由侵權行為人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載於新聞紙、雜誌；商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標情事之判決書內容全部或一部登載於新聞紙，分別為著作權法第89條、第99條及商標法第64條所明定。本件被告侵害原告所有之「XBOX 360Developm
ent Kit 」之電腦程式著作及如附表一所示遊戲程式軟體著作及「XBOX 360」相關圖文商標，既經認定如前，則原告依上開規定，請求被告應負擔費用將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長
25 公 分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁
1 日，即屬有據，應予准許。
六、又名譽權被侵害者，得請求回復名譽之適當處分，為民法第
195 條第1 項後段所明定，然名譽有無受損害應以社會上之評價是否貶損作為判斷之依據。本件被告雖非法輸入仿冒、盜版之遊戲軟體光碟片，而有侵害原告著作權及商標權之情事，惟原告乃國際知名之公司，於電腦軟體領域享有盛名，其開發之XBOX 360遊戲主機及遊戲軟體在市場上亦具有一定之評價，而被告所販售者仍係低價劣質之盜版品，與原告之正品本有區隔，消費者亦不致誤認，原告於社會上之評價並不因此即有貶損，故原告因被告侵權行為所致之損害應僅有財產上之損害，尚難認原告之名譽亦受有損害。從而，原告依民法第195 條第1 項後段規定，請求被告負擔費用，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載道歉啟事於經濟日報第1 版下半頁1 日，即難認有理由。
七、又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。本件損害賠償之給付無確定期限，故而原告請求被告給付自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日即99年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬有據。應予准許。
八、綜上，原告本於侵權行為法律關係，請求被告給付0000000元及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月23日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，暨由被告負擔費用將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日，為有理由，逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
參、假執行之宣告：原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核其關於金錢請求之勝訴部分合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額就其勝訴部分為准予假執行之宣告；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款，民事訴訟法第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 26 日
刑事第三庭 法 官 黃梅淑以上正本證明與原本無異。對於本件判決如有不服，非對刑事判決上訴時不得上訴並應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 100 年 12 月 26 日
書記官 丁妍君