臺灣基隆地方法院刑事判決 99年度簡上字第274號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳忠祥上列上訴人即被告因妨害公務案件，不服本院基隆簡易庭民國99年11月5 日第一審判決（原審案號：99年度基簡字第1512號；聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第3450號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得依簡易判決處刑，改依通常程序審理，逕為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳忠祥無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告吳忠祥明知其所有坐落基隆市○○路12之2 號建物（下稱系爭建物），業經債權人吳承一向本院聲請假處分，並經本院執行處書記官於民國99年
3 月29日前往上址執行查封，將查封之標示黏貼於前址建物之門首牆面，被告為免該查封標示損及其名譽，遂於99年3月29日數日後之某日（99年7 月11日前某日），將彩色海報
1 張黏貼於前開查封之標示上，完全遮蔽該查封之標示，使他人無法藉由該查封之標示知悉該建物遭查封之事實，而為違背該查封標示效力之行為，因認被告涉犯刑法第139 條為違背查封標示效力罪嫌等語。
二、按「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決」刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又按刑法第16條規定，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。其立法理由載明，違法性認識在犯罪論之體系，通說係採責任說立場。惟關於違法性錯誤之效果，不論暫行新刑律、舊刑法及現行刑法，均未以一定條件下得阻卻犯罪之成立，而僅就減輕或免除其刑之要件，予以規定，本條此種立法例，實與當前刑法理論有違。按對於違法性之錯誤，如行為人不具認識之可能時，依當前刑法理論，應阻卻其罪責；故行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立。
三、公訴人認被告涉犯刑法第139 條為違背查封標示效力罪，主要係以被告之供述、證人即本院書記官郭廷耀於偵查中之證言、查封現場照片2張為主要論據。訊據被告固坦承於99年3月29日數日後之某日（99年7月11日前某日），將彩色海報1張黏貼於前開經查封之系爭建物門外之查封標示上，完全遮蔽該查封之標示等事實，惟堅詞否認有何違反查封標示之犯行，辯稱：其在系爭建物查封標示上黏貼海報之行為，與刑法第139 條所定「損壞」、「除去」、「污穢」等構成要件行為不符，且系爭建物於99年3 月29日業經地政機關查封登記，是其所為並不影響系爭建物查封之效力，此外，其係在電詢法院執行處人員可否在查封標示上黏貼彩色海報，經法院執行處人員告以如此黏貼並不影響查封效力後，方在查封標示上黏貼彩色海報，其實不知如此作為會違背查封標示之效力等語。
四、經查：㈠告發人吳承一就系爭建物向本院聲請假處分，經本院准許後
，本院民事執行處書記官於99年3 月29日前往上址執行查封標示，並將查封之標示黏貼於系爭建物之門首牆面，被告於該日至同年7 月11日（吳承一發現日）間之某日，將彩色海報1 張黏貼於前開查封之標示上，完全遮蔽該查封之標示等情，為被告所不爭執，且有本院99年3 月23日基院慧99司執全誠字第96號執行命令影本1份（見偵卷第4頁）、系爭建物及座落土地謄本影本各1 份在卷可憑（見偵卷第5-10頁）、系爭建物門首查封標示上遭黏貼海報之照片1 張（見偵卷第11頁），要堪認定。
㈡按刑法第139 條規定「損壞、除去或污穢公務員所施之封印
或查封之標示，或為違背其效力之行為」之處罰，係保障其封印及查封效力，指不侵及封印之印文及記章，而實施保全中之不應為之一切行為而言，此條規範之犯罪行為計有：⑴損壞、除去或污穢等違背其效力之為；⑵不損壞、除去或污穢等行為，而僅為違背其效力之行為，均係處罰之客體。是以違背查封效力之行為係就封印或標示之實際效力之妨害，雖不侵及封印或標示之外觀，但卻使封印或標示喪失其查封之效力，仍就該行為予以處罰，此觀之該條之立法理由及司法院院解字第3936號之解釋甚明。亦即該條規定違背查封效力罪，所保護之法益為國家法益，即為維護法院查封之公信力而制訂處罰之規定，其構成要件為「為違背其效力之行為」，不以損壞或污穢封印為必要，只須債務人為違反查封效力之行為，即與構成要件相當，至於查封效力應以查封執行名義所載為準。再者，依強制執行法第76條第1 項規定，查封不動產，由執行法官命書記官督同執達員，以揭示、封閉、追繳契據之方法行之，所謂「揭示」係指執行法院將查封該不動產所表明之公告張貼在不動產所在地之適當處所，俾使一般人知悉查封之原因事實而言；又同法第51條第2 項明定：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」，足見查封不動產，於實施查封後，即生效力，至執行法院於實施不動產查封後，依據同法第11條「供強制執行之財產權，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，為強制執行時，執行法院應即通知該管登記機關登記其事由。」規定，通知地政機關登記其事由，並非查封之生效要件或查封效力之發生時期。惟債務人常於執行法院實施查封後，通知登記機關辦理查封登記之間，將不動產所有權移轉登記於第三人，阻礙執行程序之進行，並引起塗銷其移轉登記之訴訟。為防止上述流弊，85年強制執行法修正時，特增設強制執行法第76條第3 項「已登記之不動產，執行法院並應先通知登記機關為查封登記，其通知於第一項執行行為實施前到達登記機關時，亦發生查封之效力。」之規定。故執行法院查封已登記之不動產，應先為查封之登記，但仍應至不動產所在地實施查封行為，如查封之通知於實施查封後始行到達或係查封未辦理所有權登記之房屋者，則查封之效力，仍發生於查封實施完成之時。綜上，執行法院對於已登記之不動產實施查封，仍應至不動產所在地實施查封，不因強制執行法第76條第
3 項應先為查封登記之規定，而免除執行法院至不動產所在地實施查封行為之程序，從而，執行法院至已登記不動產所在地實施揭示之查封行為後，自亦具有前揭強制執行法第51條第2 項所定禁止債務人處分查封標的物之效力，並具有使公眾得以知悉該不動產業經法院查封事實之功能，避免不知情之第三人受有損害，故倘行為人之行為已使他人無法藉由該公告知悉查封之事實，即應屬違背查封標示效力之行為。查本院民事執行處依據本院99年度司執全字第96號假處分裁定實施查封系爭建物及座落土地，查封效力依該裁定所載內容，核其目的在於暫定法律關係狀態，即暫先保告發人吳承一之權益不受侵犯，而依卷附系爭建物及坐落土地謄本之記載，本院執行處執行人員於99年3 月29日前往系爭建物執行查封行為之同日，已函囑基隆市信義地政事務所辦理查封登記，惟如前所述，本院執行處執行人員至系爭建物實施揭示之查封方式，仍具有公示及強制執行法第51條第2 項禁止處分之效力，被告在系爭建物查封標示上黏貼海報，既已完全遮蔽查封之標示，使第三人無法藉由該公告知悉系爭建物業經查封之事實，自屬違背查封標示效力之行為。是被告上開辯稱在系爭建物查封標示上黏貼海報之行為，與刑法第139條所定「損壞」、「除去」、「污穢」等構成要件行為不符，且系爭建物於99年3 月29日業經地政機關查封登記，故其所為並不影響系爭建物查封之效力，亦即並未違背查封之效力云云，顯係出於對強制執行法相關法規之誤解，自無足採。
㈢次按犯罪乃不法且有責之行為，是一行為縱具備構成要件該
當性與違法性，尚須該行為人具備有責性，行為人之行為方屬犯罪而得處以刑罰，是所謂「無責任即無刑罰」。而有責性之核心內涵在於「期待可能性」，亦即行為人在行為當時，如可期待為合法之行為，卻選擇不法之行為，即屬有責任而應接受刑罰。在有責性之整體概念之下，立法例上亦演繹出一些具體之責任要素，現行刑法第16條規定，除有正當理由外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情形得減輕其刑，即明文承認不可避免之禁止錯誤為阻卻罪責之事由。雖然針對不法意識在犯罪結構中之定位，學說上曾有故意理論與罪責理論之爭執，惟修法後刑法第16條已將不可避免之違法性之錯誤，認為屬為阻卻罪責事由，是本件應從此見解，認為違法性認識之欠缺，應係獨立之罪責要素，而視被告違法性錯誤可否避免，而判斷是否減輕或免除罪責。再者，責任能力應依行為人個人的社會地位及能力在可以期待的範圍內，判斷其是否能意識到行為的違法，當行為人對於自己的行為是否涉及不法有疑慮時，即應努力尋求答案，亦即，負有查詢的義務，查詢相關資訊澄清誤解，不能恣意的以不確定的猜測，擅斷主張自己的行為屬無法避免的禁止錯誤，嘗試阻確罪責，必要之時，必須向專業的人士（例如律師）或是機關（例如主管機關）加以查詢（見張麗卿著刑法總則理論與運用，96年9 月修訂版，第262 至263 頁）。罪責理論運用的關鍵之一，在於「可避免性」的判斷標準，這是個案判斷問題，一般而言，應該綜合行為人的社會地位、個人（認識）能力及價值觀念的合理運用等等，據此判斷「行為人是否應該能夠認識到行為的不法性」，在關於合法性有疑問的場合，行為人應負諮詢義務，錯誤的法律諮詢結果，行為人並不因而當然免責，關鍵在於行為人主觀上是否信賴諮詢結果的正確性，以及該結果看起來是否值得信賴，通常只有權限、專業、不偏頗的人或職位所提供的諮詢（如律師，而非道聽塗說的江湖術士之言），才可以算是值得信賴的來源，因為他們提供客觀、負責的專業諮詢判斷（見林鈺雄著新刑法總論，95年9 月出版，第324 至326 頁）。查被告辯稱係在電詢法院執行處人員可否在查封標示上黏貼彩色海報，經法院執行處人員告以如此黏貼並不影響查封效力後，方在查封標示上黏貼彩色海報乙節，雖未提出詢問當時之電話錄音為憑，然依常理而言，在未發生任何爭議之前，一般人與法院電話聯繫，並不會錄音存證，是縱被告未提出詢問當時之電話錄音為憑，且證人即本院執行系爭建物之書記官郭廷耀於檢察官99年8月19日偵查時證稱：因每天有2、30通以上當事人的電話，所以無法確定被告是否曾因貼封條之事與其聯繫等語（見偵卷第35頁），亦不能遽認被告所辯不足採，尚應調查其他間接事證，綜合常情判斷，以明被告所辯是否可信。而查，被告因告發人吳承一之告發，經臺灣基隆地方法院檢察官傳喚第一次於99年8月3日到署應訊，當時被告即以上情為辯，嗣被告發現系爭建物查封標示遭撕除，乃於同年月9 日電告本院民事執行處，因承辦之郭廷耀書記官不在辦公室，乃由本院民事執行處某書記官接聽電話，電話中，被告提及「我上次有打電話給你們執行處，然後你們執行處的長官跟我講說，單子貼在（房子）外面不是很好看，所以你們可以用書報雜誌來把他遮住．．．」，該書記官答以：「對，用書報把他遮住，對對對．．．」等語，業據本院勘驗被告提出之錄音帶屬實，核與被告提出之錄音譯文相符（見本院99年度簡上字第274 號卷第23頁），並製有勘驗筆錄1 份存卷可憑（見同上本院卷第28頁），倘被告果未曾電詢本院民事執行處人員，理當不知本院執行處人員會在上開電話中答覆其可以書報雜誌遮住不動產查封之標示，其自不會在電話中為上開之詢問，並錄音存證，據此足徵，被告辯稱其在系爭建物查封之標示上黏貼海報之前，曾電詢本院民事執行處人員，經接電話之人員告以可在查封之標示上以書報雜誌遮住後，被告方以海報黏貼在系爭建物之查封標示上等情，並非全然無稽。本院參諸上開電話錄音內容及證人郭廷耀書記官於同上期日檢察官偵訊時證稱：執行查封貼封條時，當事人在現場有要求時，會貼在住處內部較隱密處等語（見偵卷第35頁），可見本院民事執行處人員確有誤解查封標示之效力，認可以書報雜誌將查封之標示遮蔽；或將查封之標示黏貼於執行標的物內，致影響不動產查封揭示之效果，再佐以前述已登記不動產之查封，應先囑託地政機關為查封登記等情，認被告在系爭建物已經地政機關為查封登記之情形下，信賴電詢職司民事執行業務之本院民事執行處人員之結果，認以海報黏貼在系爭建物查封標示上，並無違背查封標示之效力，亦即系爭建物業經由地政機關之查封登記發生查封之效力，不因在系爭建物查封之標示上黏貼海報而失其查封之效力，已盡其諮詢查證之義務，且查證結果看起來確值得信賴，顯見被告確實欠缺違法性之認識，且其欠缺已達於不可避免之程度，從而，被告辯稱其自信其行為合法有正當理由，應堪採信。且被告既欠缺違法性之認識，而其違法性認識錯誤無從避免，依法自得阻卻其罪責。
五、綜上所查，被告辯稱其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，尚堪採信，檢察官提出之證據均不足以認定被告有何可以避免錯誤之情狀，揆諸前揭說明，自難以刑法第139 條之刑責相繩，且應依法諭知無罪之判決。
六、檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之
1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。本件應對被告諭知無罪之判決，業如前述，原審法院本不得適用刑事訴訟法第七編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第452 條規定適用通常程序為審判；且地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用同法第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。本案既不能證明被告犯罪，原審遽為被告有罪之判決，顯有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，應由本院合議庭撤銷原判決，自為第一審無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第45
2 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李辛茹到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 王福康
法 官 羅貞元法 官 劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
書記官 劉如純