臺灣基隆地方法院刑事判決 99年度訴字第389號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 許智勝律師被 告 辛○○選任辯護人 林銘龍律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5547號、99年度偵字第355 號），本院判決如下：
主 文戊○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
辛○○無罪。
事 實
一、前案記錄部分：㈠戊○○前因妨害自由案件，經本院於民國93年8 月31日以93
年度基簡字第559 號判決，判處有期徒刑4 月確定，於93年11月8 日易科罰金執行完畢（構成累犯）。又因違反替代役實施條例案件，經臺灣桃園地方法院於96年12月21日以96年度桃簡字第17 90 號判決，判處有期徒刑3 月確定，於97年
8 月21日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
二、戊○○綽號「小郭」，明知甲基安非他命係屬具有成癮性、濫用性暨社會危害性，係藥事法所稱之禁藥，並為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣及轉讓，分別為下列之行為：
㈠竟自97年底間起至98年1 月21日止，在基隆市○○○路○○巷
○ 號6 樓租屋處，每次無償提供0.15公克之甲基安非他命予己○○（施用毒品部分已經國防部北區軍事法院檢察署向國防部北部地方均事法院聲請觀察勒戒），共計4 次。
㈡先後於97年底間某日及98年1 月11日17時6 分許，均以以其
申設之門號0000000000號行動電話與壬○○持用之0000000000號行動電話號碼聯絡後，在基隆市市○○路○○號「萊爾富」商店，均以1 包（0.3 公克）新台幣（下同）1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予壬○○（施用毒品部分已另案偵辦），共計2 次。
三、嗣經警98年8 月7 日14時許，在台北縣三重市○○路○ 段○○號「網際新館網咖」內將庚○○拘提到案，循線發現上情。
四、案經基隆市警察局移送、基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據資料之證據能力，被告於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審判時自白，核與證人壬○○於警詢、偵訊、證人己○○於警詢、偵訊、國防部北區軍事法院檢察署偵訊證述之情節相符，復有通訊監察書、通訊監察譯文、指認照片、國防部北部地方法院軍事法院檢察署98年度毒偵字第17號全卷98年5 月11日國偵北檢字第0980001735號函、起訴書、毒品初步鑑驗單、鑑驗照片在卷可稽，事證明確，足認被告戊○○之犯行，至堪認定。又公訴檢察官於99年6 月22日本院行準備程序時稱：「（問：起訴書記載之犯罪事實，關於販賣、轉讓毒品對象之時間、地點尚未明確，能否補正？）被告戊○○部分僅構成轉讓第二級毒品及販賣第二級毒品，起訴書所犯法條欄有關被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪顯為誤載。」等語；於99年7 月20日本院行準備程序時稱：「本件的犯罪事實為㈠被告戊○○如起訴書所示之時間、地點無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予己○○。㈡被告戊○○如起訴書所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命2 次予壬○○。」等語，是本院審判之範圍即為公訴檢察官更正之犯罪事實及所犯法條，應予敘明。從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖，而查毒品甲基安非他命之買賣並無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包裝，抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，是每次買賣之價格恆依買賣雙方之關係深淺、資力、毒品之品質及供需情況等而異。本案固無從得知被告戊○○販賣如附表各編號所示甲基安非他命時，其購入上開毒品之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣海洛因及甲基安非他命均屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告戊○○販賣甲基安非他命予壬○○之犯行，其等與證人即購買上開毒品之壬○○並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售之理？被告戊○○販賣甲基安非他命犯行主觀上具有營利之意圖，亦可認定。綜上所述，被告戊○○自白核與事實相符，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定。
二、論罪科刑：㈠新舊法之比較：
查被告戊○○上開販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4 條、第11條、第11條之1 、第17條、第20條及第25條條文，雖業經總統於中華民國98年5 月20日華總一義字第09800125141 號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後6個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文業於被告等前揭行為後之98年11月20日開始施行。此次修正，包含該條例第4 條第2 項及第17條第2 項之規定，核與本案有關，是本案有就上開修正前、後條文為新舊法之比較，以定論罪科刑所應適用法律之必要。按最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告戊○○行為後毒品危害防制條例修正與本案有關者為：
１修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運
輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項並未有利於被告戊○○，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本案自應適用行為時法處斷。
２毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前毒品
危害防制條例第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第一項）。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第二項）」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，被告僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，經予比較後，被告戊○○於偵查及審判中均自白，自以適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定有利於被告戊○○。
３綜合上述各條文修正前、後之比較，本件被告行為後，毒品
危害防制條例已有變更，本案應依上揭刑法第2 條第1 項之規定，經比較修正前後毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，加重法定罰金刑，修正前之規定對被告較有利。然因毒品危害防制條例第17條亦增訂第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，故於被告在偵查及審判中均自白犯行者，以修正後毒品危害防制條例較有利於行為人，得適用毒品危害防制條例第17條第2 項時，應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用最有利於被告之修正後毒品危害防制條例之規定。
㈡又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
所定之第二級毒品，亦為行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號、79年10月9 日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1項第1 款）之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。是行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第
8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形外，修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決參照）。經查：本案被告轉讓第二級毒品甲基安非他予己○○之數量，並無證據顯示已達行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號函訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」應加重其刑之數量，揆諸前開說明，被告所涉轉讓第二級毒品安非他命部分，應優先適用藥事法之規定論處。
㈢是核被告戊○○所為係犯：
１如事實欄二、㈠所示，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥
罪。被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行行為所吸收，不另論罪，而起訴意旨雖認被告就轉讓第二級毒品之犯行係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，惟此部分業據公訴檢察官當庭更正起訴法條為藥事法第83條第1 項，本院即毋庸變更起訴法條，併此敘明。
２如事實欄二、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4
條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告戊○○珠所犯上開4 次轉讓禁藥、2 次販賣第二級毒品犯行各罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈤被告戊○○有事實欄所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，所犯上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈥被告戊○○偵查、審判自白犯行：
１被告戊○○於偵查及審判中均自白，被告戊○○販賣第二級
毒品犯行部分，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依規定先加後減之。
２又按「對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為
比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則。」（最高法院27年上字第2615號判例、臺灣高等法院98年度法律座談會第16號研討結果意旨可資參照）。本案被告戊○○轉讓甲基安非他命予己○○之行為，因藥事法第83條第1項 與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，業如前述，被告戊○○就此部分轉讓禁藥犯行於偵查及審判中均自白，基於上揭法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，是本院因而就被告戊○○轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人己○○部分不再依該條規定予以減刑，附此敘明。
㈦另按修正前販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或七年以
上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告戊○○於偵查及審判中均自白犯行，其犯罪次數僅有2 次金額均為1000元，販毒所得合計僅為2000元，是其犯罪情節非與大盤毒梟者等同併論，甚至中盤可以等量齊觀，如量處法定最低度刑無期徒刑、或七年以上有期徒刑，猶嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，被告戊○○併依法先加後遞減之。
㈧爰審酌被告戊○○之品行，犯罪之動機、目的、手段，被告
為圖私利販賣第二級毒品、轉讓禁藥，嚴重危害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安之危害非輕，惟其本案販賣之次數、數量、所得，被告於偵訊及本院審判時均坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑並定其應執行之刑。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4 條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。被告戊○○販賣第二級毒品甲基安非他命如附表編號5 、6 所示之所得，合計為2 千元，雖未扣案，惟均屬其因犯罪所得之財物，亦應依同項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪
所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條第1 項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院90年度台上字第5478號、93年度台上字第2743號、94年度台上字第4265號、95年度台上字第31
33、4975號判決意旨參照）。經查：被告戊○○使用門號0000000000之行動電話1 支（含SIM 卡），係其供販賣毒品時聯絡用，該行動電話雖未扣案，惟亦不能證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分（被告辛○○販賣第一級毒品海洛因部分）：
一、公訴意旨略以：被告辛○○則負責於庚○○購入第一級毒品海洛因加入葡萄糖稀釋後，再由辛○○試用成份是否良好（俗稱洗藥），期間自97年8 月間起至同年11月12日止共4 次（11月12日該次係由辛○○自行將葡萄糖摻入海洛因稀釋），而與庚○○共同販賣第一級毒品海洛因，因認被告辛○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。況刑事訴訟法第
161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告辛○○有毒品危害防制條例第4 條第1 項共同販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人蘇志成、龔儒堅、王鏞庭、何靖羚、潘韋銘、壬○○、羅民竣、庚○○、戊○○、丙○○之證詞、卷附通訊監察書、通訊監察譯文、指認照片、本院98年度訴字第133 號判決書、國防部北部地方法院軍事法院檢察署98年度毒偵字第17號全卷98年5 月11日國偵北檢字第0980 001735 號函、起訴書、毒品初步鑑驗單、鑑驗照片等為其主要論據。
四、訊據被告辛○○均堅決否認有公訴人所指上述犯罪事實，辯稱：我本身是沒有洗藥，我是有毒癮，我算是白老鼠，過去他那邊順便幫他試試看毒品的成份怎麼樣，看東西能不能用，是庚○○洗好後，我再過去試試看，毒品不是我將海洛因及葡萄糖稀釋，是庚○○洗好後，他再打電話給我，我過去試試看的，並未與庚○○共同販賣毒品海洛因等語。
五、經查：㈠起訴書記載：「戊○○綽號『小郭』、辛○○綽號『志平』
與綽號『老伙仔』之庚○○、綽號『志成』之蘇志成、綽號『小傑』之龔儒堅、綽號『阿信』之王鏞庭、綽號『泡麵』之潘韋銘、綽號『紹凱』之羅民竣等人（以上6 人均已另行提起公訴）均明知海洛因、甲基安非他命皆係政府公告、明令禁止之第一、二級毒品，不得販賣或轉讓，竟以庚○○為首共組販毒集團（上6 人除庚○○外，其餘5 人對外被稱為
5 虎將），基於共同販賣毒品之犯意聯絡，‧‧‧被告辛○○則負責於庚○○購入第一級毒品海洛因加入葡萄糖稀釋後，再由辛○○試用成份是否良好（俗稱洗藥），期間自97年
8 月間起至同年11月12日止共4 次（11月12日該次係由辛○○自行將葡萄糖摻入海洛因稀釋），同時受庚○○指示於同年11月間向不詳姓名綽號『小元』收取販賣毒品所得5,50 0元及轉告蘇志成、王鏞庭、羅民竣等人要將販毒所得收回予庚○○」等語。惟查：關於被告辛○○之犯罪事實部分，經公訴檢察官於99年7 月20日本院行準備程序時稱：「被告辛○○與庚○○共同販賣第一級毒品海洛因。」、「（問：辛○○與庚○○共同至97年8 月間至98年12月止共4 次，辛○○負責與游某購入毒品海洛因後洗藥，被告與游某4 次販賣海洛因之時間、地點、金額？）起訴書是記載辛○○是洗藥
4 次，至於庚○○將辛○○洗藥後之海洛因販賣之對象、時間、地點、金額，迨訊問庚○○後再表示意見。」（見本院
99 年7月20日審判筆錄）等語，是本案被告辛○○犯罪事實經公訴檢察官更正為前述公訴意旨略以所示，核先敘明。
㈡起訴書記載，關於庚○○購入第一級毒品海洛因加入葡萄糖
稀釋後，再由辛○○試用成份之事實。係由檢察官於99年4月22日偵訊訊問證人庚○○，證人庚○○證稱：「（問：提示97年11月12日4 時24分通訊監察譯文，這是何意？）蘇志成不會洗藥，辛○○會，我叫蘇志成請辛○○幫忙洗藥，洗完後試看看東西好不好，因為辛○○本來就有施用海洛因。」（見98年度偵字第355 號卷第165 頁）；其後檢察官於99年5 月20日訊問被告辛○○，被告辛○○供稱：「問：告以99年4 月22日庚○○之訊問筆錄，是否如此？）沒有意見。
這都是實在的，有幫他洗藥，他拿毒品請我，但我沒收錢，我幫他打電話他拿毒品請我。」、「（問：替庚○○洗幾次藥？）97年8 月間一次而已，洗海洛因，糖他自己加，我幫他試藥。」、「（問：有幫庚○○分裝毒品？）沒有。」、「（問：到底幫庚○○洗幾次藥？）共洗了四次，97年8 月及11月各一次，另兩次是在8 月及11月間，其中三次是庚○○加了糖，才給我試，11月12日那次是我自己加的糖。」（99年度偵字第355 號卷第179 至181 頁）等語。偵查檢察官依照被告辛○○上述為庚○○洗藥後試藥之供述，據以認定被告辛○○參與庚○○販賣毒品集團，而加以提起公訴，然關於庚○○洗藥辛○○試藥後之海洛因販賣之對象、時間、地點、金額均付之闕如，本院尚難僅以被告辛○○於99年5月20日偵訊時供稱，有幫庚○○洗藥四次之供述，即認定被告辛○○與庚○○共同販賣毒品海洛因。而證人庚○○於99年8 月26日本院審判時證稱：「（問：聲請提示99年度偵字第355 號卷第180 頁倒數第6 行至倒數第3 行，辛○○偵訊時說他從97年8 月到97年11月12日有幫你試用了4 次摻了糖的海洛因，有何意見？）我自己本身沒有在用海洛因，辛○○本身有施用海洛因，所以才會拿海洛因請他試用，摻在海洛因的葡萄糖是我加的。」（見99年8 月26日審判筆錄）等語，證人庚○○本院審判之證述，僅能證明庚○○購入第一級毒品海洛因加入葡萄糖稀釋後，再由辛○○試用成份之事實，亦不能逕行認定被告辛○○有參與庚○○販賣第一級毒品海洛因之事實，更何況起訴書並未記載庚○○販賣第一級毒品海洛因之對象、時間、地點、重量、價格之事實，業如前述。
㈢又查檢察官偵辦庚○○販毒集團並以98年度偵字第542 、36
20、3836、3837、3940、4082、4288號將庚○○、蘇志成、龔堅儒、王鏞庭、何靖羚、黃敬迪等人提起公訴，此有臺灣基隆地方法院檢察署起訴書1 份在卷可按，上開起訴書記載：「庚○○綽號『老伙仔』、蘇志成綽號『志成』、龔儒堅綽號『小傑』、王鏞庭綽號『阿信』及綽號『泡麵』之潘韋銘、綽號『紹凱』之羅民竣（上2 人均已提起公訴）均明知海洛因、甲基安非他命及剴他命係政府公告、明令禁止之第
一、二、三級毒品，不得販賣，竟以庚○○為首共組販毒集團（除庚○○外，其餘5 人對外被稱為5 虎將），基於共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品剴他命之犯意聯絡，先由庚○○提供買自不詳年籍，綽號「李樂昇」或來源不詳之毒品；再由龔儒堅於97年6 月間出面承租位於基隆市○○路195 之2 號14樓（『橘郡』社區）與以庚○○叔父之名義所承租位於同市○○○街○ 巷○號17樓等兩間房屋以為販賣毒品之據點及供上開人等居住或使用，並申辦0000000000號、0000000000號行動電話及市內電話提供庚○○使用，嗣經庚○○與毒品買家談妥毒品買賣交易後，即將藏匿毒品處所告知潘韋銘，由潘韋銘取出毒品交由蘇志成、王鏞庭等負責送付毒品予買家並收販毒款項；或代覓毒品買家，蘇志成、羅民竣於平日則自庚○○處領取新台幣（下同）500 元或1,000 元不等之零用金花用，另王鏞庭及其女友何靖羚亦自庚○○處購得毒品，再加價轉售其他買家，以從中牟利」等語，並未認定被告辛○○係該販毒集團之成員，且該起訴書認定：「㈠庚○○與辛○○於97年11月3 日間談妥出售3,000 元之第二級毒品甲基安非他命予辛○○後，即透過蘇志成之指示，自念家瑞住家後方C 型鋼內覓得庚○○所藏匿不詳數量之第二級毒品甲基安非他命。辛○○又於同年月12日在上開基隆市○○路195 之2 號14樓，透過蘇志成以1 萬元之價格，向庚○○購買半錢之第一級毒品海洛因，嗣因庚○○告知另有急售，故要求辛○○出讓半數先前購得之第一級毒品海洛因，改收取5,000 元，再指示將該第一級毒品海洛因分半後摻入葡萄糖稀釋後，藏匿於上述14樓外之樓梯間消防栓處，同時將藏匿處告知蘇志成。」等語，依照起訴書記載，可知被告辛○○還向庚○○購買毒品，顯然並非庚○○販毒集團之成員，且該起訴書均未提及證人庚○○將毒品海洛因摻入葡萄糖洗藥後，由被告辛○○試藥後販賣之事實，或被告辛○○參與庚○○販毒集團販賣毒品之情事。
㈣另本案起訴書據以認定被告辛○○為庚○○販毒集團之證據
本院98年度訴字第133 號刑事判決，並有該判決在卷可稽，該判決即庚○○販毒集團成員潘韋銘經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院審理判決認定：「潘韋銘犯有①毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。②毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。③毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。④毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。⑤毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告潘韋銘就所犯之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之罪，均與庚○○、蘇志成3 彼此間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應依共同正犯論處。」等語，該判決之犯罪事實均未敘及被告辛○○係庚○○販毒集團之成員，並如何參與庚○○販毒集團販毒之情事。
㈤證人即基隆市警察局刑警大隊科技組偵查佐甲○○於99年10
月4 日本院審判時具結證稱：「（問：依照起訴書所載被告辛○○幫庚○○洗藥（洗海洛因）之後，該洗好之海洛因，是販賣給何人？時間、地點、金額、數量為何？）97年10、11月間起案，一開始我是在基隆地檢署支援，是因為當初陳志淞警員涉嫌販毒案件，遭查獲後，檢察官叫我們組成專案小組針對與陳志淞有接觸的人清查，清查時一開始辛○○是由我監聽，我負責監聽的部分是從97年10月中旬到11月中旬，我只監聽辛○○一個月，上次開完庭後，我有與地檢署事務官協助我調閱當初聲請監聽票的卷，有清理出來一部分資料，我有請丙○○商量，這個部分還要追查，資料已經交給乙○○小隊長。」、「（問：這個資料是何人在販賣？）譯文資料是辛○○在販賣。」、「（問：譯文資料是否可以證明辛○○幫庚○○將洗好的海洛因拿去賣？或是辛○○單獨跟購毒者聯絡販賣？）依譯文資料是他跟購毒者聯絡販賣，沒有資料可以證明辛○○將幫庚○○將洗好的海洛因拿去賣。」（見本院99年10月4 日審判筆錄）等語；證人即基隆市警察局第一分局偵查隊小隊長乙○○於99年10月4 日本院審判時具結證稱：「（問：依照起訴書所載被告辛○○幫庚○○洗藥（洗海洛因）之後，該洗好之海洛因，是販賣給何人？時間、地點、金額、數量為何？）有收到甲○○給我的資料，目前譯文上只有綽號，還未找到綽號的人。」、「（問：這個資料是何人在販賣？）譯文資料是辛○○在販賣。」、「（問：譯文資料是否可以證明辛○○幫庚○○將洗好的海洛因拿去賣？或是辛○○單獨跟購毒者聯絡販賣？）依譯文資料是他跟購毒者聯絡販賣，沒有資料可以證明辛○○將幫庚○○將洗好的海洛因拿去賣。」（見本院99年10月4 日審判筆錄）等語。依照證人乙○○上開證詞，警員由通訊監察譯文查知僅係被告辛○○單獨販賣毒品予購買毒品的人，並無庚○○購入第一級毒品海洛因加入葡萄糖稀釋後，再由辛○○試用後，再予販賣之事實。
㈥再起訴書所指證人蘇志成、龔儒堅、王鏞庭、何靖羚、潘韋
銘、壬○○、羅民竣、庚○○、戊○○、丙○○之證詞、卷附通訊監察書、通訊監察譯文、指認照片、國防部北部地方法院軍事法院檢察署98年度毒偵字第17號全卷98年5 月11日國偵北檢字第0980 001735 號函、毒品初步鑑驗單、鑑驗照片等均無法證明，被告辛○○如何與庚○○等人如何共同販賣毒品海洛因？由何人販賣毒品？販賣之對象、時間、地點、價格及重量等？之事實，不能僅以被告辛○○有幫庚○○試藥，而遽認被告辛○○有與庚○○等共同販賣海洛因。
六、綜上所述，本件尚難以被告辛○○供述、證人庚○○證述，被告辛○○曾為庚○○試藥之供述，遽以認定被告辛○○與庚○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告辛○○確有公訴人所指之共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，既不能證明被告辛○○之犯罪，自應為被告辛○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項、第47條第1 項、第59條、第51 條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶法 官 黃永定以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
書記官 劉珍珍附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。附表┌──┬─────┬─────┬───────┬─────────────────┐│編號│犯罪時間 │對象 │所犯法條 │宣告刑 │├──┼─────┼─────┼───────┼─────────────────┤│ 1 │自97年底起│己○○ │藥事法第83條第│戊○○明知為禁藥而轉讓四罪，均累犯││ │至98年1 月│ │1項 │，各處有期徒刑肆月。 │├──┼─────┼─────┼───────┼─────────────────┤│ 2 │97年12月年│壬○○ │毒品危害防制條│戊○○販賣第二級毒品，累犯，處有期││ │底，被告以│ │例第4條第2項 │徒刑壹年拾月。未扣案之販賣毒品所得││ │門號095537│ │ │新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不││ │4074號與羅│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之││ │宇峰聯絡後│ │ │不詳廠牌行動電話壹支（含門號095537││ │進行交易 │ │ │4074號SIM 卡壹張），沒收之，如全部││ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼─────┼───────┼─────────────────┤│ 3 │98年1 月11│壬○○ │毒品危害防制條│戊○○販賣第二級毒品，累犯，處有期││ │日17時6 分│ │例第4條第2項 │徒刑壹年拾月。未扣案之販賣毒品所得││ │，被告以門│ │ │新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不││ │號00000000│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之││ │74號與羅宇│ │ │不詳廠牌行動電話壹支（含門號095537││ │峰聯絡後進│ │ │4074號SIM 卡壹張），沒收之，如全部││ │行交易 │ │ │或一部不能沒收時追徵其價額。 │└──┴─────┴─────┴───────┴─────────────────┘