臺灣基隆地方法院刑事判決 99年度訴字第53號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 李國賢選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （98年度偵字第5217號），本院前於民國99年11月17日以99年度訴字第53號判決後，同案被告戴又中提起上訴，經臺灣高等法院以
100 年度上訴字第224 號撤銷原判決並自為第二審裁判，並另認被告李國賢就起訴書犯罪事實三共同販賣第三級毒品之犯罪事實係未經本院判決之漏判，且經臺灣基隆地方法院檢察署檢察長於
103 年10月14日以基檢達新100 執緩2 字第23283 號函聲請補判，本院就此部分補充判決如下：
主 文李國賢明知為偽藥而寄藏，處有期徒刑肆月。
事 實
一、緣戴又中意圖營利，基於販入第三級毒品愷他命再販出牟利之犯意，於民國98年11月18日，在臺北巿忠孝東路四段「統領百貨」樓下之「LUXY」夜店內，以新臺幣（下同）195,000 元，向綽號「阿傑」真實姓名年籍不詳成年男子販入第三級毒品愷他命450 公克後（戴又中所涉此部分販賣第三級毒品部分業據另行判決），再於98年11月19日5 時25分許，持往李國賢位於基隆巿仁一路257 號19號之3 住處，囑付李國賢代為藏放，並向李國賢表示上開愷他命每公克價格為380 元，如其需要得自行取用，且可待全部使用完畢後再行給付價款，李國賢明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得持有、寄藏，仍將上開戴又中所有交付之第三級毒品愷他命，藏放在基隆巿金華街269 號地下1 樓電梯前之風管內，李國賢並於98年11月19日至11月26日間之某2 日，二次從上開第三級毒品愷他命各取走50公克使用。嗣經警依法實施通訊監察知悉上情，於98年11月26日持拘票拘提李國賢、戴又中到案，復經戴又中協同警員至基隆巿金華街269 號地下1 樓電梯前風管內，取出李國賢藏放所餘之愷他命8 包（驗前總淨重268.09公克）。
二、案經基隆巿警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠被告於檢察官偵訊時之供述，被告及其辯護人於本院準備及
審判程序中均未爭執證據能力，且無事證顯示係違法取得而致其供述任意性有所疑義，對被告自屬有證據能力。
㈡非供述證據：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結
果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第
165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查被告李國賢所使用之「0000000000」號、戴又中所使用之「0000000000」號行動電話門號之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，有本院核發之98年度聲監字第339 號、370 號、98年度聲監續字第597號、688 號、689 號、767 號、768 號通訊監察書影本在卷可參，且被告及其辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，本院並依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀並告以監聽譯文要旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力。
㈢至本判決所引之鑑定書及其餘書證，被告、辯護人於本院審
理中，不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議（見本院準備程序筆錄、審判筆錄），且經核均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5 第2項，均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告李國賢對於上開寄藏第三級毒品愷他命之事實坦承不諱，核與同案共犯戴又中於本院供述係其於98年11月19日寄放愷他命450 公克至李國賢住處等語之情節大致相符。其次，由戴又中所使用之門號0000000000號行動電話於98年11月20日6 時54分、6 時56分、7 時0 分，與被告使用之0000000000號行動電話門號通話內容以觀，戴又中當時前往被告藏放愷他命之地點查看，並以電話向被告詢問藏放地點之詳細位置（見98年度偵字第5217號卷第12頁背面、13頁），以確認愷他命所在。又參以戴又中於99年1 月25日本院訊問時供稱：「（問：你在98年11月19日是否有交一個盒子裡面裝有愷他命、一粒眠予李國賢？）有，因為我要叫李國賢幫我藏起來，我有問李國賢有無地方可以藏，他說有，所以我才叫他幫我藏起來；我叫李國賢拿去藏起來的意思，是說如果他有需要，可以從中直接取用，再跟我算錢，我的成本價是1 克380 元，所以按照李國賢取用的數量，以每克380元的價錢來計算，我自己也會從中取用愷他命來施用」等語之情節，戴又中非僅對於上開愷他命之藏放地點關切異常，尚且親自查看，況其亦向被告言明如取用愷他命，以每公克
380 元之價格計等情，顯見系爭愷他命應係戴又中所有之物無疑，被告辯稱僅代為寄藏一節應可採信。再扣案之白色細晶體8 包經送鑑定，分別予以編號A1至A8，經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A6鑑定，檢出三級毒品愷他命成分，純度約98% ，依據抽測純度質，推估編號A1至A8均含愷他命之驗前總純質淨重約268.09公克，有內政部警政署刑事警察局98年12月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（本院卷㈠第17頁）。此外，亦有98年11月19日5 時25分、19時3 分被告住所之東方帝景大樓1 樓電梯間監視錄影攝得戴又中、被告提袋進出大樓之翻拍照片（同上卷第83至86頁）、李國賢使用之0000000000號電話及戴又中所使用之0000000000號電話自98年10月25日起迄98年11月20日止之通訊監察譯文、本院核發之98年度聲監字第370 號、98年度聲監續字第689 號、第768 號通訊監察書影本、搜索現場照片11幀、扣案愷他命照片9 幀在卷（同上卷第35至38頁）及第三級毒品愷他命8 包扣案足資佐證，其寄藏第三級毒品愷他命，事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他
命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。
又毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及藥事法第83條第1 項之寄藏偽藥罪，同有處罰持有愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而寄藏者，其持有行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項寄藏偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第11條第
5 項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪之法定本刑（
3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項寄藏偽藥罪處斷。查被告寄藏之愷他命為白色細晶體，可見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告寄藏之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤，揆諸前揭意旨，自應論以藥事法第83條第1 項之寄藏偽藥罪。
㈡至公訴意旨認戴又中於98年11月19日5 時23分，將愷他命
450 公克攜往被告位於基隆巿仁一路257 號19樓之3 住處，係基於與被告共同販賣第三級毒品之意圖，認被告應係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪云云，惟被告否認與戴又中有販賣毒品之犯意聯絡及犯行，參以戴又中於99年1 月25日本院訊問時供稱在98年11月19日交付裝有愷他命之盒子1 個予李國賢，係要李國賢幫忙藏起來，且要李國賢可以從中直接取用，事後再算錢，依李國賢取用的數量，以每克380 元計算等語，被告取用系爭愷他命尚需付款予戴又中，顯見系爭愷他命並非被告與戴又中共同販入，況本件亦查無被告取用上開愷他命販賣予他人之證據，實難僅因被告曾另於98年10月26日至98年11月19日間，以戴又中提供之愷他命販賣予他人等行為（被告上開販賣第三級毒品部分業經判決確定），遽認本件扣案之愷他命亦係基於與戴又中共同販賣之意圖而販入，公訴意旨所認容有未當，惟其基本社會事實相同，爰由本院就此部分變更起訴法條，附此敘明。
㈢爰審酌被告明知第三級毒品愷他命使用後容易成癮，濫行施
用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍為他人寄藏上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為固有非是，惟斟酌被告犯案時年僅23歲，屬年輕慮淺，又犯後坦然面對犯行，始終自白認罪，態度良好，犯本案前並無犯罪記錄，又同時期所涉販賣第三級毒品部分，前經本院99年11月17日判決應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年後，迄今4 年餘，此期間均無犯罪記錄，且被告業已在社會從事正當工作，有被告在職證明書各1 份在卷可稽（見本院卷㈢第76頁）等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑。至辯護意旨認被告自白犯行，且供出毒品來源係戴又中，再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後已知坦承犯行，現已從事正當職業，有暫不執行之適當理由等節，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕其刑，暨依刑法第74條第
1 項第1 款規定併予宣告緩刑等節。惟本院認被告所涉係違反藥事法第83條第1 項之寄藏偽藥罪，未能另依上開毒品危害防制條例相關規定減輕其刑，又被告前既經本院於99年11月17日就販賣第三級毒品部分判決應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年，即與刑法第74條第1 項第1 款「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」規定未合，難據以上開規定宣告緩刑，併予敘明。
㈣至扣案之愷他命8 包（驗前總淨重268.09公克）雖為違禁物
，然為戴又中所有之物，非屬被告所有，爰不予宣告沒收，亦應敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官江柏青到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 李辛茹法 官 吳佳齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
書記官 賴怡凡附錄論罪法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。