臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度簡上字第194號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王慧珠選任辯護人 陳德聰律師（法律扶助）上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院一百年度基簡字第一二六０號，中華民國一百年八月三十日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署一百年度速偵字第三六三號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
王慧珠共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，扣案簽注單肆紙均沒收。
事 實
一、王慧珠於民國一百年八月三日十九時許，在基隆市○○區○○街○○○巷口之「東山小吃店」，受真實姓名年籍不詳成年男子（王慧珠稱呼其「阿伯」，無證據證明係屬兒童或少年）之委託，代該男子收取賭博簽注單及賭資，而萌生營利意圖，與該男子共同基於聚眾賭博及與賭客對賭財物之犯意聯絡，聚集不特定多數人參與以賭博，賭法為約定賭客每簽注一注（二個號碼，俗稱二星）之賭金為新臺幣（下同）二十元，核對每周二、四、六開出之香港六合彩中獎號碼，倘有簽中，賭客可得一千四百元，未簽中者，賭資歸該男子所有，倘有賭客中獎，該男子依中獎金額每一千元給予王慧珠一百元作為報酬。嗣於一百年八月四日十八時四十分許，為警持搜索票於上址「東山小吃店」搜索查獲，並扣得計算機一台、簽注單四張、計算紙三紙。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查並聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢中及本院均坦承不諱（偵卷第七、八頁、本院審判筆錄），且有現場及扣案物照片九幀在卷可稽（偵卷第十九至二三頁），及簽注單四紙扣案可證（偵卷第十六頁紅色「估價單」三紙、第十七頁黃色「估價單」一紙，該黃色簽注單係由偵卷第十六頁第二張紅色簽注單複寫而得，亦屬簽注單），綜上，本件事證明確，被告犯行可以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪、刑法第二百六十八條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與前開不詳成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。辯護人雖辯稱：被告所為僅構成幫助犯云云，惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。最高法院四十九年台上字第七七號判例、同院九十九年度台上字第一三二三號判決意旨參照。查本件被告既知前開不詳成年男子係經營簽賭之聚眾賭博及與賭客賭博財物之行為，仍允為行為分擔，且被告所分擔之行為亦屬達成犯罪目的所不可或缺，被告與前開不詳男子顯係基於共同犯罪之意思，各自分擔犯罪行為之一部，利用彼此間之行為以達犯罪目的，被告應構成共同正犯，附此指明。又被告自一百年八月三日起至一百年八月四日為警查獲時止，持續意圖營利聚眾賭博及賭博財物，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，於客觀上其行為具有反覆、持續之性質，在刑法之評價上應依集合犯論以一罪。被告聚眾賭博及與賭客對賭之行為，係基於一個賭博犯意之決定，為達成其同一犯罪目的之各個舉動，屬於法律概念之一行為，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。檢察官固衹就被告於一百年八月四日之犯行聲請以簡易判決處刑，惟其餘意圖營利聚眾賭博、賭博犯行，既與聲請簡易判決處刑之部分有集合犯之實質上一罪關係，應為聲請簡易判決處刑效力所及，本院應併予審理。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟被告與上開不詳成年男子係構成共同正犯，原審並未論及；且被告上訴意旨辯稱：所為不構成意圖營利供給賭博場所罪等情，應屬可採（後詳），原審論以該罪論處，亦有未合；又扣案之便條紙三張（偵卷第十七頁白色二張、十八頁白色一張）及計算機一台難認係被告所有供犯罪所用之物（後詳），原審予以宣告沒收，亦有未洽，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之行為影響社會秩序及善良風俗，所為實屬非是，惟因貪圖小利而觸犯本罪，犯罪所得不多，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及被告之品行、智識程度、犯罪後之態度暨其他一切情狀，量處主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前因故意犯罪受有期徒刑之執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時短於思慮而觸犯本罪，犯罪後尚能坦承犯行，已知所悔悟，本院認其經此科刑教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑，用啟自新。扣案之簽注單四紙（偵卷第十六頁紅色「估價單」三紙、第十七頁黃色「估價單」一紙，該黃色簽注單係由偵卷第十六頁第二張紅色簽注單複寫而得，亦屬簽注單）係當場賭博之器具，應依刑法第二百六十六條第二項宣告沒收。至於扣案便條紙三張（偵卷第十七頁白色二張、偵卷第十八頁白色一張），被告辯稱係簽注之賭客自行安排試算所書寫；扣案計算機一台，據被告辯稱係東山小吃店所屬之物，均難認係被告所有供犯罪所用之物，爰不宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知之部分
一、檢察官聲請簡易判決意旨另以：上址「東山小吃店」係被告所開設，並由被告提供作為本件賭博場所，因認被告另涉刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人以被告涉犯此部分罪嫌，係以被告於偵查中之供述為其依據，訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：在偵查中因緊張而應答，東山小吃店並非伊開設，是伊平常買菜回來在那裡休息聊天等語。
四、經查，本件檢察官一百年八月四日訊問筆錄固記載：「…我確實有在我經營的東山小吃店收簽注單，一注二十元」等語（偵卷第二六頁），公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，固非全然無憑，惟查，東山小吃店於營業（稅籍）登記上，登記地址為基隆市○○區○○街○○○巷口，營業人名稱為「東山小吃」，係以楊進山為負責人等情，有基隆市稅務局一百年十月份娛樂稅核定稅額繳款書、財政部臺灣省北區國稅局營業稅核定稅額繳款書、財政部稅務入口網營業（稅籍）登記資料公示查詢結果附於本院卷可憑。另經本院函請基隆市警察局第三分局查訪楊進山之結果，東山小吃店負責人確係楊進山，該店地址為長安街二一０巷貨櫃屋，沒有門牌，其知道被告住在其店後方，被告並非該店負責人等情，有該局一百零一年一月十八日基警三分偵字第一０００三一一一０二號函附查訪記錄表附於本院卷可稽。可知東山小吃店確非被告所開設，被告並非負責人，僅係住於該店後方。是被告辯稱：東山小吃店並非伊開設、係平常買菜在該處休息等情，應非虛構。檢察官認被告提供所開設之東山小吃店供作賭博場所等情，即有誤解。而被告既係平常買菜返家途中會在該小吃店休息，而受上開不詳成年男子之託而收取簽注單及賭資，尚難認被告有提供該店作為賭博場所之行為。此外，並無其他卷存積極事證足以證明被告涉犯檢察官所指此部分罪嫌，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑之部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、二百六十六條第一項前段、第二項、第二百六十八條後段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金法 官 高偉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
書記官 郭廷耀附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第二百六十八條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。