台灣基隆地方法院刑事判決 100年度侵訴字第11號公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 潘慶文選任辯護人 林正杰 律師（法律扶助律師）上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1708號），本院判決如下：
主 文潘慶文犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑陸年；又犯強盜罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，應執行有期徒刑拾年。
事 實
壹、累犯經過潘慶文（綽號：阿文）曾因贓物罪，經台灣宜蘭地方法院以96年度宜簡字第171號案件而判處有期徒刑4月，經以96年度聲減字第1045號案件而減為有期徒刑2月確定，於民國97年5月21日執行完畢。
貳、犯罪事實
一、本案事實潘慶文因與Ａ男（代號0000-000000A，身分詳卷）前係工作上之同事，見過Ａ男之母Ｂ女（代號0000-000000 ，身分詳卷）數次。詎潘慶文趁Ａ男於100年3月7日上午8時許，外出上班而家中僅有Ｂ女之機會，攜帶小雨傘1 支至基隆市○○區○○街Ｂ女之住處（地址詳卷），以其要還欠Ａ男借款為由，在得Ｂ女同意後，準備進入Ｂ女之住處，惟因Ｂ女飼養之狗吠得很兇，Ｂ女遂持短竹桿1 支，先將狗牽趕至其住處後方。潘慶文進入客廳後，復佯稱欲上廁所，Ｂ女乃帶其前往廁所；在經過Ａ男房間時，潘慶文竟將Ｂ女推拉進入該房間，將門關上，對Ｂ女稱：「阿姨！我要讓你爽！」旋違反Ｂ女之意願，先出手撫摸Ｂ女之胸部，再將Ｂ女推倒在地，左手掐住Ｂ女之頸部，右手強脫Ｂ女之褲子至大腿處，再以右手指插入Ｂ女之下體而強制性交得逞；接著強拉Ｂ女之上衣向上，並扯下Ｂ女之胸罩，再吸吮Ｂ之之乳頭，直稱：「讓我爽一下！」Ｂ女一直掙扎無效，遂以左手持上開短竹桿，一直敲打潘慶文之頭部而繼續反抗；潘慶文頭痛而不悅，遂咬Ｂ女之左手，使得該竹桿掉在地上而為其所搶走；潘慶文旋持該竹桿敲打Ｂ女之頭部，再持以勒壓Ｂ女之頸部後，旋將該竹桿丟在地上，再繼續要脫下Ｂ女之褲子，惟因Ｂ女掙扎而未果。此時，因Ｂ女一直大聲叫喊，加上狗吠不停，有人來敲門；潘慶文遂以左手摀住Ｂ女之嘴巴，再以右手抓起Ａ男置於床上之睡褲一條，壓住Ｂ女之頭部、臉部及頸部，防止Ｂ女再叫；Ｂ女掙扎拉開該條褲子後，因恐被殺害，乃稱：「你要做什麼，我給你，你不要傷害我！」潘慶文遂另行起意，意圖為自己不法之所有，兩手繼續壓住Ｂ女之頸部，向Ｂ女稱：「我要錢。」至使Ｂ女不能抗拒而告以錢在皮包裡；潘慶文鬆開右手，從Ｂ女所有之皮包內取得新台幣（下同）1200元後，再問還有無現金；Ｂ女稱無時，潘慶文即喝令Ｂ女不准動，並起身在房間內到處搜刮而未果，乃持上開現金逃逸而去，卻忘記拿走上開雨傘。
二、查獲經過Ｂ女於潘慶文離開後隨即報警。警方到場處理後，扣得上開雨傘、竹桿各1支、胸罩及運動褲各1件。
叁、起訴經過
案經被害人Ｂ女訴由基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
一、偵查中之證言被告潘慶文之辯護人固於準備程序爭執證人即被害人Ｂ女於偵查中之證言，認係審判外之陳述，未經被告及辯護人對質詰問，無證據能力云云（100年7月29日被告刑事準備狀）；惟查：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開證人於偵查中之證言，業經具結在卷，有結文附卷可稽（偵查卷第42頁），足資擔保其無設詞誣陷被告之虞；何況，被告及辯護人於本院審理中並已捨棄對證人之對質詰問權（0000000刑事陳報狀），復查無顯不可信之情況，揆諸前揭規定，證人於偵查中所為之證言，自有證據能力。
二、驗傷診斷書卷附被害人Ａ女之行政院衛生署基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，性質上雖為傳聞證據，然則，不但公訴人、被告及其辯護人均表示無意見，而且屬於屬於從事業務之人於業務上製作之證明文書，且均查無顯有不可信之情況，依據上述刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，其文書證據自具有證據能力，而得作為本案判斷之依據。
三、照片卷附照片14張，係以科技電子或機械運作所留存之影像，是其自非「供述證據」，且又核無違法採證之情事，均非「供述」證據，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自具有證據能力。
貳、事實認定
一、前此否認被告於警詢及偵查中，皆僅承認其去Ｂ女之住處，向Ｂ女借款1200元，離去時，Ｂ女拿竹桿從其後面打其頭部，其將之搶過來後回擊Ｂ女頭部等情；其餘部分一概否認（偵查卷第33至35頁、第44至50頁）；嗣於本院初次準備程序中，僅承認強制性交部分，仍否認強盜部分（0000000準備程序筆錄）；於第二次準備程序中，雖又坦承強制性交及強盜二罪，然於初次審判期日，又僅承認強制性交部分，否認強盜部分（0000000審判筆錄）；其否認部分皆辯稱：該現金係Ｂ女所借與而親手交付之，並非其所強盜而來云云；惟查：被告既係在壓制Ｂ女而強制性交得逞後，另行起意而要求Ｂ女給予現金等情，已如前述；被告在取得上開現金之時，乃至到處搜刮而未果之際，Ｂ女皆在不能抗拒之狀態中，自屬強盜無疑；縱令Ｂ女為求脫身而表示願意付款，亦屬身不由己之詞，不生同意之效力，自無從以此遽而推定被告並非強盜；被告亦無從據此而求免除強盜之責任。
二、最後承認被告於本院準備程序（0000000）及審判中對於強制性交及強盜部分皆坦承不諱，核與證人即被害人Ａ女於偵查及審判中具結後所證述之情節相符；而Ａ女受有左額2×0.5公分裂傷、左臉頰0.1×1公分擦傷、左手第3、4指0.2×0.2公分、
0.2×0.2公分撕裂傷、前庭近陰道處左下方1×1.5公分擦瘀傷等情，有行政院衛生署基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽；此外，又有扣案之雨傘、竹桿各1支、胸罩、運動褲各1件及照片14張足資佐證。
三、結論總而言之，被告在強制性交後強取財物之行為，屬於強盜無訛。被告前此之否認，不過卸責之詞，不足採信；其前開之自白與事實相符，可以採信，從而其犯行洵堪認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪及同法第328條第1項之普通強盜罪。
二、性交定義
㈠、法律規定按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文。
㈡、本案情形經查：被告以右手指插入Ａ女之性器，為上開規定之性交定義所包含，屬於法律上之性交無疑。
三、變更起訴法條檢察官雖認被告係犯刑法第332 條第2項第2款之強盜強制性交罪，惟查：本院基於下列理由，認為其行為僅構成刑法第221條第1項之普通強制性交罪及第328條第1項之普通強盜罪。因其基本事實相同，起訴法條應予變更。至於被告進入住宅部分，因已徵得被害人之同意，並非無故侵入，自不構成刑法第222條第7款之加重強制性交罪，併予指明。
㈠、就法條之結構觀之
１、基本罪在先按刑法第332條第1項係規定：「犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。」其第2項係規定：「犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：一、放火者。二、強制性交者。三、擄人勒贖者。四、使人受重傷者。」顯然，此項結合犯之基本犯罪或基礎犯罪係強盜罪。立法者將殺人、放火、強制性交、擄人勒贖及使人受重傷之罪，在本條列為強盜之相結合罪，而為獨立犯類型，提高其法定刑，並未在殺人罪章、公共危險罪章、妨害性自主罪章、恐嚇及擄人勒贖罪章及傷害罪章內，將殺人、放火、強制性交、擄人勒贖及使人受重傷之罪，將強盜罪列為相結合罪而為獨立犯。因此，就法條之結構言之，必須先有強盜罪，再有殺人、放火、強制性交、擄人勒贖及使人受重傷之罪，才能成為本條之強盜結合罪。
２、本案情形經查：被告係在強制性交得逞後，另行起意而為強盜之行為，係強制性交在先，強盜在後，並非強盜在先，強制性交在後，由法條之結構觀之，顯然並非立法者所預設結合犯之類型，自非本條之結合罪，僅能依各該罪而加以處罰。
㈡、就罪名之刑度觀之
１、刑度差距大刑法第50條之數罪併罰，宣示刑法係一罪一罰原則。刑法第
332 條之結合罪，將兩罪立為一罪，屬於實質上一罪，乃一罪一罰之例外。因此，結合罪在解釋上必須從嚴，不應輕易適用之。普通強盜罪，在91年1月30日修正刑法第328條第1項之前，其刑度為3年以上10年以下有期徒刑（修正後提高為五年以上十五年以下有期徒刑迄今）；強制性交罪，在88年4月21日修正刑法第221條第1項之前，其刑度為5年以上15年以下有期徒刑（修正後降低為3年以上10年以下有期徒刑迄今）。在91年1月30日修正前，刑法第332條只有一項，其強盜而強制性交罪之刑度為死刑或無期徒刑，並無有期徒刑。修正後之刑法第332條才將強盜而故意殺人罪列為第1項，維持死刑或無期徒刑之刑度；而增列第2項，將放火、強制性交、擄人勒贖及使人受重傷列為相結合之罪，而將刑度降為無期徒刑或十年以上有期徒刑。因此，就最初之立法而言，強盜而強制性交之結合罪，其刑度遠高於普通強盜罪及強制性交罪。若謂只須兩罪只須具有時間及空間上之關連性，即應由3年以上及5年以上之有期徒刑，提高刑度至無期徒刑乃至死刑，恐非立法之本意。
２、結合之意思本院認為：本罪既是結合犯，行為人必須具備結合之意思，始足當之，蓋依司法實務之見解，所謂結合犯，乃係將二以上獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪。其主行為係基本罪。舉凡利用基本罪之時機，起意犯他罪時，只須二者間具有意思之聯絡，即可成立。至他罪之意思，是否於實行基本行為之初，已為預定之計畫，或於實行基本行為之際，始新生犯意，抑或其動機如何，固均不論；惟以二行為之間，在時間上有銜接性、地點上具關聯性為必要（最高法院100 年度台上字第1188號、100年度台上字第1833號、99年度台上字第6388號、99年度台上字第4801號、99年度台上字第3825號、97年度台上字第4467號、94年度台上字第5812號、88年度台上字第3711號判決）。所謂「二者間具有意思之聯絡」，自係指行為人之結合犯意而言。申言之，本院認為除上述客觀上之關連性即時間及空間上之關連性外，尚必須行為人在主觀上具有結合之意思，始足當之。申言之，必須行為人有將兩罪結合在一起而犯之之意思始可。其結合二罪之意思，出於自始預定固然屬之；在著手基本罪之際，再起意犯相結合之罪，亦無不可；惟至少必須在著手基本罪尚未結束之前，已有著手相結合罪之意思興起才行。否則，若是在基本罪結束之後，始另起犯他罪之意思即相結合罪之意思，兩罪即不具有意思之聯絡，即不應以本條之結合犯論處，自不得成立本條之結合罪，而應回歸數罪併罰之常態論處（最高法院93年度台上字第6747號判決）。
㈢、就利益歸被告原則言之
１、法律見解在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，而至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」（beyond reasonable doubt），始得據以論罪；其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」（in dubio
pro reo，im Zweifel fur den Angeklagten，目前譯法不一，有譯「罪疑有利被告原則」、「有疑唯利被告原則」、「罪疑唯輕原則」、「有懷疑應作有利被告認定原則」、「罪疑唯有利於行為人原則」、「如有懷疑，則以被告利益思考原則」、「有疑問時，應為有利被告之推定原則」、「有懷疑者應作有利被告認定原則」或「罪疑惟輕，有利被告」之原則），仍應為有利被告事實之認定。此項利益歸被告之原則，於法律用語之文義解釋上亦有適用。申言之，在法律用語之文義解釋上，若有不同之說法產生時，亦應採取有利被告之解釋原則，始得謂之符合罪疑利益歸被告原則。申言之，縱令有認為不問被告先犯基本罪或相結合罪，不問被告是否具有結合二罪之意思，只須二罪之間，在時間上有銜接性、地點上具關聯性即為已足云云，基於上開利益歸被告原則，亦應採取有利被告之限縮解釋，亦即被告必須具有結合之犯意，在基本罪實施結束之前，須已起意另犯相結合罪始可；否則，在基本罪結束之後，另行起意觸犯他罪，即無結合犯適用之可言。
２、本案情形經查：被告於本院審理中供稱：其一開始並未想要搶錢等語（0000000審判筆錄第9頁），參以證人於審理中證述：其在遭被告性侵過程中，因擔心被告對其不利，才對被告表示願意付錢，錢在皮包裡等語等語（0000000審判筆錄第3頁至第7頁），可見被告於進入住宅之初，並無強盜之故意；於進行強制性交過程中，亦未起強盜之犯意，而係在強制性交結束後，才另起強盜之犯意無訛。由此可見，被告所犯並非強盜強制性交之強盜結合罪，而應分別論以強制性交罪與普通強盜罪。
四、輕傷乃當然結果被告於強制性交之過程中，為遂其目的並壓制Ｂ女之反抗，造成Ｂ女左額2×0.5公分裂傷、左臉頰0.1×1公分擦傷、左手第3、4指0.2×0.2公分、0.2×0.2公分撕裂傷、前庭近陰道處左下方1×1.5公分擦瘀等輕傷，客觀言之，屬於強制性交之當然結果，不另論罪。申言之，被告主觀上既未有傷害之犯意，客觀上亦無違背常情之傷勢，在行為評價上，此部分自無另論傷害罪之必要。
五、至使不能抗拒
㈠、解釋要點對於準強盜罪之立法，司法院大法官於96年7 月13日第630號之解釋文稱：「擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言。」其解釋理由更申述之：「必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。」申言之，刑法第329條準強盜罪之強暴、脅迫，必須達於刑法第328條第1項所設定「至使不能抗拒」之程度，始足當之，並非一有強暴、脅迫之行為，即當然成立準強盜罪。
㈡、誤會之處所謂「達於使人難以抗拒之程度者」一句，係大法官對「至使不能抗拒」之闡釋，然則，此一闡釋係出於對「至使不能抗拒」意義之誤會所致。此一誤會，如同最高法院80年8月6日80年度第4次刑事庭會議決議之誤會一般，亦如同刑法修正草案第221條對強姦罪之誤會一般，皆是將立法者所設定之「至使不能抗拒」，誤會為「致使不能抗拒」所致。因此，刑事司法實務十餘年來，遂有謂刑法之強盜罪，必須至使被害人不能抗拒始足當之；若被害人尚在掙扎，或不敢反抗，尚未至使不能抗拒之情形，被告應非強盜，似為恐嚇取財而已云云；惟查：刑法第328條之強盜罪，與刑法第346條之恐嚇罪，其區別在於強盜罪之強暴、脅迫等行為，係眼前之危害，被害人並無決定可否之自由；恐嚇之行為，係未來之危害，被害人尚有時間自由，無需當下決定可否。何況，強盜罪之強暴行為，因迫在眉睫，除使人交付財物外，尚包括取人之物；而恐嚇取財罪，因被害人尚有時間自由及意思自由，故其型態止於使人交付財物；是故以強暴或脅迫而著手取財，無論是使人交付財物或取人之物，皆非恐嚇取財罪之範圍。此種區別正確劃分強盜罪與恐嚇罪之不同，刑事司法實務運用亦行之有年。未料，自最高法院80年8月6日80年度第4次刑事庭會議決議，改變以往見解，認為恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒之程度者，亦屬之云云，使得許多強盜行為竟適用恐嚇取財而判決，重罪而適用輕罰，顯然司法實務違背罪刑相當原則，不足為法。惟如前所述，此種見解之變更，實係誤會「至使不能抗拒」之意義所致。茲分別就「至」及「使不能抗拒」而說明之，以資辨正。先就「至」而言，強盜罪構成要件之「至」使不能抗拒，並非「致」使不能抗拒。「至使」乃足以到達之程度，指未來可能而言；「致使」指已經到達之程度，指現在結果而言。申言之，「至使」乃司法者依客觀理性之第三人觀點而加以審查，凡行為人之強暴或脅迫等行為，「足以」壓抑被害人之自由「至」「使被害人不能抗拒」之程度，即為已足；不以現實壓抑程度已「致」「使被害人不能抗拒」之程度為必要。進而言之，「至使不能抗拒」固為構成要件之一，惟其並非構成要件行為，不過構成要件之行為程度要件，用以審查構成要件行為是否「足以」壓抑被害人「至」「使不能抗拒」之程度；如是，方屬於強盜之構成要件行為；如否，自非強盜之構成要件行為，或許可為恐嚇之構成要件行為。申言之，行為人以強暴或脅迫而著手於強盜行為之實行，便生既遂、未遂問題。被害人已至不能抗拒之程度，而被告未得財，固為強盜未遂；被害人未至不能抗拒之程度，而被告亦未得財，亦為強盜未遂。此一「至」字之屬於程度要件，在修正前刑法第221條第1項之強姦罪及第224條第1項之強制猥褻罪，亦同。此一「至」之用法，在刑法第47條之累犯及第56條之連續犯，亦可為證。該二條之規定，就是否加重而言，累犯係應加重，連續犯係得加重；就加重程度而言，均係加重其刑「至」二分之一。所謂「至」，均為「得至」，非「應至」，是故加重若干，委由司法者依客觀理性之第三人觀點而決定之。所謂「至」二分之一，係指最多可以加重之程度，並非一定要加重到達二分之一之程度。因此，加重竊盜乃六月以上五年以下有期徒刑，其累犯加重二分之一結果，並非一定要加重至九月以上，若量刑七月或八月，仍屬合法，其故在此。其次，再就「使不能抗拒」而言，不能抗拒者，無力抗拒之意也。被害人主觀上難以抗拒，或客觀上抗拒不了均屬之。立法並未要求被害人非要全力抗拒不可。只須依客觀理性之第三人觀點而審查之，認為行為人之強暴或脅迫等行為，足以使被害人主觀上難以抗拒，或足以使被害人客觀上抗拒不了，不問被害人是否抗拒或尚在抗拒，均屬「使不能抗拒」。若謂被害人正在抗拒，即是尚未至使不能抗拒之程度，誠屬大大誤會。準此以解，強盜罪或恐嚇取財罪本即各有所司，無須將恐嚇之原意變更，而使強盜行為適用恐嚇取財罪之規定。同理，刑法修正草案對刑法第221條第1項之強姦罪及第224條第1項之強制猥褻，之所以放棄「至使不能抗拒」，而改為「難以抗拒」之原因，亦係誤會「至使不能抗拒」為「致使不能抗拒」之故，因其認為必須已經到達不能抗拒之程度，方可成立強姦罪及強制猥褻罪，乃不合理，遂以「難以抗拒」一詞代之；嗣於88年5月間修法時，才將之改為「以違反被害人意願之方法而為性交」，以求合理並免爭論，同時將強姦一詞改為強制性交。然而，若是明白上述「至使不能抗拒」之本意，既無須以「難以抗拒」代之，甚至無須改為「以違反被害人意願之方法而為性交」，因為是否違背被害人意願，在審判之認定上，依然困難重重，並未因立法放棄「至使不能抗拒」及「難以抗拒」之字眼，即不發生認定上之困難。
㈢、本案情形經查：被告在強制性交之後，在被害人Ｂ女事實上已不能抗拒之際，再取Ｂ女之財物等情，已如前述，屬於「至使不能抗拒」無疑。
六、累犯加重
㈠、本案情形被告有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應予加重其刑。
㈡、立法問題被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6 款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！
七、數罪併罰
㈠、本案情形被告所犯強制性交罪及普通強盜罪，係分別起意，應予分論併罰。
㈡、立法評論被告所犯數罪，係分別起意，應予分論併罰。其次，法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。
１、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
２、就有期徒刑而言
Ａ、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
Ｂ、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。以往，司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。在95年7 月1 日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此時會減少很多。其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相差不大。
３、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2 條第2 項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；6 月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
４、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。
㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。
㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、強制性交罪
㈠、性交定義前述88年修正刑法時，在刑法第10條第1 項第5 款規定而擴張性交之範圍：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為（按「使之結合」係事後之增訂）。」申言之，在修正前之性侵害止於男對女，故其性交之定義，僅係傳統所謂男性之性器進入女性之性器，亦即男性之生殖器進入女性之陰道。在修正後，男對男、男對女、女對男、女對女，凡以性器進入性器、以性器進入肛門、性器進入口腔，或以手指進入性器、以手指進入肛門，或以器物進入性器、以器物進入肛門，皆屬性交。此項擴張之定義，已將傳統之猥褻範圍大量限縮，亦即大量納入性交之範圍，而改依較重之性交罪處罰之。在立法形成自由之觀點下，原無不可，惟仍不可違背憲法原則。申言之，例如刑法第323 條電氣以動產論之擬制立法，毒品危害防制條例將原本屬於麻醉藥品之安非他命改列為第二級毒品，固均為立法形成之自由；惟性交定義在擴張後，使得刑法對不同類型之行為而為相同之評價，施以相同之刑罰，顯然違背平等原則。換言之，等者等之，不等者不等之，亦即相同狀況應為相同之處理，不同狀況應為不同之處理，乃平等原則之真諦。若是相同狀況而為不同之處理，或不同狀況而為相同之處理，均不合平等原則，而有違背憲法之虞。就相同被害人而言，以女性被害人為例，以男性生殖器進入其陰道，和以男性手指進入其肛門，其被侵害之感覺截然不同，甚至天差地別，而刑法卻為相同之評價而施以相同之刑罰，如此豈是合理？在若干狀況，被害人甚至並無被性侵害之感覺，惟刑法卻擬制其為被害人，而視對方為加害人，並與真正性侵害之行為人而為相同之處罰，如此又豈是合理？因此，若要擴大對性侵害者之處罰，實應立法規定「第一級性侵害」、「第二級性侵害」和「第三級性侵害」，分別規定不同之犯罪類型，而施以不同之刑罰，才是正道。例如第一級性侵害為男對女性器對性器之侵害，第二級之性侵害為男對女性器對肛門、口腔之侵害，第三級之性侵害為男對女之身體或器物對性器、肛門。總之，立法在擬制性交之立法時，違背平等原則，僅能由司法稍作調和，並不合理。
㈡、罪之審查經查：立法者認知性侵害之犯罪類型，係違反被害人之性自主權即性自由權，故於民國88年4 月21日，修正刑法第16章為「妨害性自主罪」，規範刑法第221條至第229條之1。因此，妨害性自主罪之侵害即係自由法益之侵害。其中，刑法第221條第1項之強制性交罪，為最典型之犯罪類型，屬於自由法益之侵害，乃自由法益之實害犯。因此，其犯罪化之立法符合法益原則及比例原則甚明。
㈢、刑之審查經查：刑法第221條第1項之強制性交罪，其法定刑係3年以上10年以下有期徒刑，屬於一定期間之自由刑，並不違背罪刑相當原則及比例原則，而為合憲之立法。
三、強盜罪
㈠、罪之審查經查：刑法第328條第1項普通強盜行為所侵害者，乃他人之自由及財產法益；所危及者乃他人之生命法益，屬於自由、財產法益之實害犯，生命法益之危險犯，其犯罪化符合法益原則及比例原則。
㈡、刑之審查經查：刑法第328條第1項之普通強盜罪，其法定刑在91年1月30日修正公布後，由3年以上10年以下有期徒刑，提高為5年以上15年以下有期徒刑，為一定期間之自由刑，亦符合罪刑相當原則及比例原則，本院自應尊重其立法。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行15年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
㈠、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情。３、再考慮該被告已與被害人達成和解；被害人表示原諒被告（0000000準備程序筆錄第2頁、00000000審判筆錄第13頁）；而被告之長兄於準備程序（0000000）前，曾包紅包六千元給被害人一節，業據被害人供明（0000000審判筆錄第13 頁）；惟被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準。４、復特別考量被告曾有搶奪、詐欺、贓物及竊盜等前科紀錄，其素行欠佳，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；何況，被告強制性交之行為，既對被害人身心造成莫大之傷害，亦足以顯示自制能力薄弱；不過，其乃手指之性侵害，並非傳統性器對性器之侵害，其可責性相對較低；加之被告正值壯年，卻不思循正當途徑獲取財物，希以強盜手段不勞而獲，顯見其法治觀念薄弱，有待矯治；惟其所得甚少，僅1200元。５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。就竊盜而言，中度量刑為二年六月。就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為七年半以下之有期徒刑，中度量刑變為三年九月。然則，若非重大案件，法院在量刑時，仍應以原來五年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其七年六月之處斷刑作為量刑之基準。申言之，就五年以下有期徒刑而言，四至五年為「高高度」刑，三至四年為「高度刑」，二年至三年為「中度刑」，一年至二年為「中低度刑」，一年以下為「低度刑」。基於上述理由，就強制性交部分，3年以上10年以下之法定刑，累犯只作為選擇宣告刑之裁量加重事由，仍以3年至10年為量刑區間，不以3年1月至15年之處斷刑（裁量刑）為量刑區間；普通強盜部分，5年以上15年以遭下之法定刑，累犯亦只作為選擇宣告刑之裁量加重事由，仍以5年至15年為量刑區間，不以5年1月至20年之處斷刑（裁量刑）為量刑區間。綜上，爰就強制性交部分，裁量宣告有期徒刑6年，亦即在8級8年之裁量區間，特別考量其係進入住宅犯罪，從中量處第4級之有期徒刑6年；就普通強盜部分，裁量宣告有期徒刑5年6月，亦即在11級11年之裁量區間，特別考量其所得輕微，從輕量處第一級之5年6月。如此，足以使其罪刑相當，爰分別宣告之，以示儆懲，再依刑法第51條第5款之規定，定其執行刑為有期徒刑10年，以期待被告在責任抵償之餘，能依監獄之教化加之個人之悔罪，而成為更生之人。
㈡、從刑裁量
１、法律規定刑法第38條第1項規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。
二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」同條第3項本文規定：「第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。」
２、本案情形扣案之雨傘1支，為被告所有，惟非供犯罪所用之物；扣案之竹桿1支、運動褲及胸罩各1件，均非被告所有，均不予宣告沒收。
陸、據上論斷應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項、第328條第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 黃梅淑法 官 張婷妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀；其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內，向本院補提理由狀，均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
書記官 李繼業附錄：
刑法第221條第1項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第328條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。