臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度易字第538號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 古瑋綺選任辯護人 侯傑中律師被 告 張金旺上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100 年度偵字第2286號），本院受理後（原簡易庭案號：100 年度基簡字第934 號）認為不宜逕以簡易判決處刑，適用通常程序審理，判決如下：
主 文古瑋綺犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物沒收。
張金旺犯賭博罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、二所示之物沒收。
犯罪事實
一、古瑋綺係址設基隆市○○區○○街○○號1 樓之「七七七電子遊戲場」（實際負責人為馮玉如）會計兼店員，基於賭博之犯意，於民國100 年5 月18日18時許至20時許，在上開公眾得出入之電子遊戲場，以店內擺放之「水果台」電子遊戲機
1 台（如附表一編號1 所示）為賭具，與同基於賭博之犯意、前來把玩上開電子遊戲機之張金旺對賭財物。渠等賭法為：賭客先以現金向古瑋綺兌換代幣，按1 比3 之比率換得可供把玩機台之分數（新臺幣【下同】每10元兌換1 枚代幣，每投入1 枚代幣，機台螢幕顯示分數為30分），選擇一定之分數下注後，啟動機台令其自行運轉，如停止時出現特定中彩圖樣，賭客可贏得下注分數不等倍數之分數，如否即扣除下注分數，至賭客無意繼續把玩且有剩餘分數時，可示意古瑋綺「洗分」，按相同比率向古瑋綺兌換現金，亦可先向古瑋綺換取「寄分卡」，事後再持寄分卡兌換代幣把玩或兌換現金。當日張金旺共花費500 元兌換代幣，期間曾向古瑋綺換得100 元（相當於300 分）寄分卡3 張，又繼續把玩機台，嗣於同日20時許，張金旺意欲離去，示意古瑋綺為其洗分，旋以把玩機台累積之分數1,200 分連同原持有之100 元寄分卡3 張，在店內櫃台旁，向古瑋綺換回現金700 元，適為喬裝賭客在店內把玩機台之警員劉育靜發覺，劉育靜當場抓住張金旺持有700 元之左手，並通知在店外埋伏之基隆市警察局第一分局員警持本院法官核發之搜索票進入店內搜索，扣得如附表一、二、三所示之物，而查獲上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：㈠張金旺、張公正、彭其美、李魏文、黃萬成於警詢時所為供
述（偵查卷第17至18、20至21、23至24、26至27、31至34頁），性質均屬被告古瑋綺以外之人於審判外之言詞陳述，經被告古瑋綺之辯護人爭執其證據能力（本院卷第18、75頁），且查無其他法律規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，不得作為認定被告古瑋綺犯罪事實存否之實體證據。
㈡劉育靜於100 年5 月18日製作之職務報告（偵查卷第36頁）
，性質屬被告古瑋綺以外之人於審判外之書面陳述，經被告古瑋綺之辯護人爭執其證據能力（本院卷第18、76頁），因其係司法警察針對本件具體個案，其偵查作為、見聞情事所製作，不具備例行性、公示性之要件，難認為刑事訴訟法第
159 條之4 第1 款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3 款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決意旨參照），此外復查無其他法律規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，亦不得作為認定被告古瑋綺犯罪事實存否之實體證據。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。本案經本院引用之其餘被告古瑋綺、張金旺以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），業經本院於審判程序對當事人、辯護人提示並告以要旨，檢察官、被告2 人及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷第74至78頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，依刑事訴訟法第15
9 條之5 第1 項之規定，前開傳聞證據均得作為證據。㈣扣案如附表一、二、三所示之物，均係以物件之存在及其呈
現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，且係司法警察依法執行搜索、扣押而取得。員警拍攝之搜索現場及扣押物品照片共22張（偵查卷第46至51頁），則均係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第
159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），其取得過程亦查無違背法定程序之情事。上開非供述證據皆與本案待證事實具有自然之關連性，自均有證據能力
二、犯罪事實之認定：㈠訊據被告古瑋綺、張金旺對於前開犯罪事實，除「被告2 人
基於賭博之犯意，由被告張金旺以把玩機台累積之分數連同原持有之寄分卡，向古瑋綺兌換現金」乙節外，均已坦白承認，核與證人劉育靜於偵查中及本院審理時證述之情節吻合（偵查卷第104 至105 頁，本院卷第67至73頁），並有七七七電子遊戲場領有之營業級別證、基隆市政府核准名稱變更函及所附商業登記抄本、本院100 年度聲搜字第320 號搜索票、基隆市警察第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表、警繪現場示意圖各1 份、警攝搜索現場、扣押物品照片共22張在卷（偵查卷第38至53）及如附表一、二、三所示之物扣案可資佐證，足認被告2 人首揭部分自白與事實相符，可以採信。
㈡被告古瑋綺、張金旺於審判中固均矢口否認有何賭博犯行，
一致辯稱被告張金旺係向被告古瑋綺「借」得700 元云云，然查：
⒈被告古瑋綺於100 年5 月19日為檢察官以證人身分訊問時
，具結證稱「（問：昨天有換700 元現金給張金旺？）有。他跟我說他要換現金，他回去後要買東西，他用機台的1,200 分及300 分（應係300 「元」之誤載）的寄分卡跟我換700 元」、「（問：妳除了兌換現金給張金旺之外，還兌換現金給誰？）沒有，因為張金旺要求說要買東西要回家，身上沒錢，我才換給他現金」、「（問：換現金給賭客是馮玉如授權給妳的？）我不知道，從以前來就這樣，我應徵時，她是說看情況，如果數目比較大就不換現金，大約1,000 元以下有急用，就可以換現金給客人」、「（問：有無其他意見或陳述）沒有」等語（偵查卷第92至93頁），嗣於同年5 月31日為檢察官以被告身分訊問時，雖改稱其行為與馮玉如無關、有跟被告張金旺說不可以等語，仍不諱言「私底下換700 元給張金旺」之事實（偵查卷第108 至109 頁），綜觀其先前之供、證述，顯係坦承「換」700 元給被告張金旺，而無隻字片語提及交付該70
0 元之原因為私人借貸。⒉被告張金旺於100 年5 月19日為檢察官以證人身分訊問時
，具結證稱「（問：昨天幾點進去遊藝場？）晚上6 點，進去後我先跟店員換代幣，然後就開始玩機台，都是玩同一台，玩到7 點半我要去接小孩…我晚上6 點多有洗過一次分，有拿到300 元的寄分卡，7 點多要離開時，我拿寄分卡的300 分（應係300 「元」之誤載）跟機台的1,200分去換700 元的現金，是店員換給我的」、「（問：【提示古瑋綺照片及身分證】昨天換700 元給你的店員是不是此人？）是」、「（問：昨天晚上7 點多你拿300 元的寄分卡跟機台的1,200 分向古瑋綺換現金700 元？）是」、「（問：有無其他意見或陳述）沒有」等語（偵查卷第88至90頁），嗣於同年5 月31日為檢察官以被告身分訊問時，仍供稱「（問：你去打電動，你以1,200 分換400 元，加上你300 元積分換300 元，總共拿到700 元，有無此事？）有」、「（問：700 元是古瑋綺拿給你的？）是」、「（問：你所言均實在？尚有何補充？）實在，沒有要補充」等語（偵查卷第108 至109 頁），綜觀其先前之供、證述，亦顯係坦承向被告古瑋綺「換」得700 元，而無隻字片語提及取得該700 元之原因為私人借貸。
⒊被告古瑋綺從未主張其於偵查中所為供、證述，係出於強
暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，被告張金旺則於本院訊問時供稱「（問：做筆錄之警察及檢察官除了希望你坦白，有無要求你怎麼說？）他問我，我就這樣講，警察及檢察官有說一定要確定才講，我是自願講出來的」、「（問：100 年5 月31日檢察官訊問時，你應該沒有趕著想回家的情形？）沒有」、「（問：是不是照你自己的意思說話？）對」等語（基簡卷第28至29、32頁），被告2 人於偵查中所為供、證述均係出於自由意志，應無疑問。倘渠等確係基於私人借貸關係，由被告古瑋綺交付700 元予被告張金旺，而遭警方誤會、以賭博罪嫌移送檢察官偵辦，衡諸常情，被告2 人大可將實情向檢察官和盤托出，極力澄清自己行為與賭博無涉，洗刷犯罪之嫌疑，殊無在未受不當壓力之情況下，對此有利於己之情事絕口不提，反倒一致坦承以機台分數及寄分卡「換」現金之不利於己事實，復無懼另受偽證罪追訴、處罰，另以證人身分具結證述相同內容之理。
⒋再依經驗法則判斷，證人或當事人於案發之初之供述，較
少權衡利害得失或受他人之干預，較之事後翻異之詞為可信。被告2 人係於本案為警查獲翌日上午即接受檢察官初訊，2 週內又接受檢察官複訊，此2 次供、證述時間均與案發時間極為接近，渠等之記憶理應較為清晰。觀諸檢察官初訊時，上開電子遊戲場之實際負責人馮玉如不在場，被告古瑋綺證稱馮玉如對換現金之態度為「看情況，1,00
0 元以下有急用就可以」，迨檢察官複訊時，馮玉如首度到場，陳稱該店規定不可以分數換現金云云，被告古瑋綺即改稱換現金「是我自己要拼業績」（偵查卷第108 頁），為馮玉如撇清共犯嫌疑，其供詞已有摻入個人生計利害考量或受他人干預之可能性，其於本案經檢察官聲請簡易判決處刑而繫屬本院後所為供述，毋寧更加有此疑慮。依被告張金旺供稱曾在朋友家與被告古瑋綺打過麻將，偵查中開庭前有接到被告古瑋綺的電話等語（基簡卷第31至32頁），亦足見隨著時間經過，被告張金旺非無可能顧念私人情誼，與被告古瑋綺勾串供詞，以期脫免2 人刑責並保住被告古瑋綺之工作機會。是與被告2 人在本院所為供述相較，上開渠等於檢察官2 次訊問時所為供、證述之可信度明顯較高，而堪予採信。
⒌證人劉育靜於偵查中證稱其喬裝賭客在上開電子遊戲場打
了8 次電玩，之前有跟店內換過現金等語（偵查卷第104至105 頁），被告古瑋綺亦於100 年5 月31日檢察官訊問時供稱：「（問：該位證人劉育靜說他之前有去該電玩店玩過，也有跟你換過現金？）是。是我私下換的」（偵查卷第109 頁），可見被告古瑋綺確有可能與來店把玩電子遊戲機之顧客兌換現金、對賭財物。被告張金旺於100 年
8 月2 日本院訊問時則供稱「我去那邊就是賭博沒有錯」、「哪一家電動玩具店沒有換錢，沒有換錢如何吸引到客人，除非打到一定分數有送很大的禮物」等語（基簡卷第33頁），足徵其自始係基於賭博之犯意前往上開電子遊戲場把玩機台。另被告古瑋綺於100 年6 月30日提出之刑事答辯狀自陳「被告雖有利用上開機具代替自己與不特定人賭博財物之行為，被告與賭客間財物之輸贏，繫於依上開機具內預設機率顯現之偶然事實，被告既未另就『供給賭博場所』之行為得有具體之利益對價，自與刑法第268 堂圖利供給賭場罪之構成要件不合」等語（基簡卷第5 至6頁），更已明確承認有「利用上開機具代替自己與不特定人賭博財物」之行為。觀諸上情，益見被告2 人先前關於「換」700 元之自白無訛，事後否認賭博所持「借」700元之辯解要屬卸責之詞，不值採憑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告古瑋綺、張金旺之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按賭博乃係以偶然之輸贏，以定財物得喪之謂，換言之，賭
博罪是否成立，應以其行為是否具有射倖性為斷。本案被告古瑋綺管領上開電子遊戲機，供被告張金旺以現金兌換代幣、投入機台取得分數，選擇一定之分數下注後，啟動機台令其自行運轉，機台停止時可贏得下注分數不等倍數之分數，或扣除下注分數，係按機台是否出現特定中彩圖樣而定，此與被告張金旺操作之技術、力道無關，完全繫乎運氣，雙方輸贏（如把玩累積分數高於原始分數，被告張金旺即可換回多於兌換代幣取得分數時花費之金錢，為被告張金旺贏；反之為被告古瑋綺贏）之或然率並不確定，既有偶然之因素存在，顯具射倖性。又渠等賭博之財物為金錢，顯非供人暫時娛樂之物。故核被告古瑋綺、張金旺所為，均係犯刑法第26
6 條第1 項前段之賭博罪。㈡審酌被告古瑋綺、張金旺均無刑事前科紀錄（本院卷第4 、
5 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），素行尚佳，被告古瑋綺在合法電子遊戲場擔任會計兼店員，不思以正當手段經營獲利，竟利用店內擺放之電子遊戲機與被告張金旺對賭財物，藉此吸引顧客，雖賭博對象僅有1 人，且時間短暫、金額不大，仍足以危害社會風氣，使人費時失業，趨於遊惰，並對他人之財產權益構成潛在威脅，又被告2 人犯後均曾坦白承認，事後卻翻異前詞，無視證據確鑿，飾詞否認犯罪，態度難謂良好，兼衡被告古瑋綺國中畢業學歷、被告張金旺高中畢業學歷之智識程度，被告古瑋綺在電子遊戲場任職、已婚、育有一子（未成年），被告張金旺無固定職業、已婚、育有一女（未成年）之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役折算之標準。
㈢扣案如附表一編號一所示之物，屬賭博當場供直接決定輸贏
之器具；編號二至九所示之物，分別係在上開電子遊戲場櫃台內及被告古瑋綺身上查扣，應認屬在兌換籌碼處之財物，上開物品不問屬於被告古瑋綺、張金旺與否，均應依刑法第
266 條第2 項之規定宣告沒收。扣案如附表二所示之物，係被告張金旺所有、因犯賭博罪所得之物，應依刑法第38條第
1 項第3 款之規定宣告沒收。至扣案如附表三所示之物，尚乏積極證據足認為與本案賭博犯罪直接相關，核與沒收之要件有間，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈣公訴意旨固認被告古瑋綺另涉犯刑法第268 條之意圖營利供
給賭博場所罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判例參照）。復按刑法第266 條第1 項所處罰者，為賭博行為；同法第268 條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。刑法第266 條第1 項係從自己參與賭博之行為獲得利益；同法第268 條係從供給他人賭博場所或聚眾賭博之行為獲取利益，並非單純自賭博行為獲利。而一般店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第
268 條營利賭博罪之要件尚屬有間。再刑法第268 條係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231 條之妨害風化罪），換言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所（如住宅、營業地點）賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268 條之罪。查本案被告古瑋綺、張金旺及相關證人均未曾供述有關「七七七電子遊戲場」向前來把玩電子遊戲機之人收取場地費、清潔費或抽頭金之事實，卷內亦無其他事證顯示有此情形，則被告古瑋綺雖有利用上開電子遊戲機代替自己與被告張金旺賭博財物之行為，渠等財物之輸贏，繫於依上開電子遊戲機內預設機率顯現之偶然事實，被告古瑋綺既未另就「供給賭博場所」之行為得有具體之利益對價，自與刑法第268 條圖利供給賭場罪之構成要件不合。至於上開電子遊戲機是否具有較高之獲勝機率，即其內部IC程式設定之輸贏機率是否明顯有利於經營者（被告古瑋綺），未見檢察官提出任何確切證據加以佐證，觀諸被告張金旺當日共花費500 元兌換代幣把玩機台，最後換得
700 元，計贏200 元之情節，更無從遽為此一推論。況即便依機具內部IC程式之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故被告古瑋綺縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所之「賭博媒介行為」營利，自難以刑法第268 條之罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告古瑋綺有前揭公訴意旨所指犯行，此部分犯罪顯然不能證明，原應諭知無罪之判決，茲因公訴人認此部分與被告古瑋綺經本院論罪科刑之賭博犯行具有想像競合犯之裁判上一罪關係（本院卷第16頁），爰不另為無罪之諭知，併此指明。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段、第284 條之1。
㈡刑法第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第3 款。
㈢刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
刑事第二庭 法 官 羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
書記官 陳永祥附錄論罪法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
一、「水果台」電子遊戲機壹台（編號⑧，含IC板壹片）
二、現金新臺幣壹萬柒仟伍佰元
三、代幣貳萬壹仟貳佰貳拾玖枚（聲請簡易判決處刑書誤載為212,290 枚）
四、寄分卡陸拾貳張（計100 元寄分卡貳拾肆張、500 元寄分卡拾玖張、1,000 元寄分卡拾玖張）
五、上班打卡單叁張
六、會員登記簿貳本
七、寄分卡登記簿肆本
八、777積分券壹本
九、100年5月18日洗分統計表貳張附表二：
現金新臺幣柒佰元（計500 元紙鈔壹張、100 元紙鈔貳張）附表三：
一、「水果台」電子遊戲機拾伍台（編號①至⑦、⑨至⑯，各含IC板壹片）
二、監視器主機壹台
三、監視器鏡頭肆個
四、監視器螢幕電視壹台