臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度智易字第3號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 謝賀麒選任辯護人 樊欣佩律師
張瑞娟律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第49號），本院判決如下：
主 文謝賀麒無罪。
理 由
一、證據能力部分：本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、公訴意旨略以：被告謝賀麒明知「大拇哥及圖」係告訴人葉泳麟於民國96年間向經濟部智慧財產局申請獲准註冊取得商標專用權（商標註冊號數：00000000），指定使用於豆腐、豆乾、人造肉、人造肉速食料理包、乾製果蔬、冷凍果蔬、蔬菜速食料理包等商品，權利期間自97年1 月1 日至106 年12月31日止，且該商標專用權利為告訴人葉泳麟、陳姵伃所共有。竟未經告訴人葉泳麟、陳姵伃之同意，自98年7 月間起至99年5 月間止，在其所生產之豆干製品上，印製近似告訴人葉泳麟及陳姵伃註冊取得商標專用權之「大拇子豆干菩提素」及圖，並在臺北縣瑞芳鎮（現改制為新北市○○區○○○街○ 號店舖內及在網際網路架設網站www.chy i888.com陳列、販賣上開商品，致消費者有混淆誤認之虞，藉以販售營利。因認被告涉犯違反商標法第81條第3 款之罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月
8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第81
6 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參照。
四、公訴人認被告謝賀麒涉犯違反商標法第81條第3 款之罪嫌，無非係以：被告之供述、告訴人之告訴狀、中華民國商標註冊證（商標註冊號數：00000000號、00000000號）、經濟部智慧財產局97年11月26日（97）智商0793字第09780544560號函、經濟部智慧財產局100 年3 月21日（100 ）智商4018
9 字第10080078940 號商標異議審定書、被告及告訴人使用豆干製品之外包裝圖樣照片、被告使用「大姆子豆干菩提素」及圖之宣傳型錄暨店面現場照片等為其主要論據。
五、訊據被告固供承於上揭時地在其所生產之豆干製品上印製「大拇子豆干菩提素」及圖而販售之事實不諱，然堅決否認有違反商標法犯行，辯稱：伊本為告訴人之經銷商，但因告訴人之豆干品質不好，所以才自創品牌販售豆干，而關於伊所使用之「大拇子豆干菩提素」及圖是委請設計師張乃元設計而來，之後並經經濟部智慧財產局核准註冊商標，伊是合法使用「大拇子豆干菩提素」及圖之商標，並無侵害告訴人商標之犯意況伊收到告訴人之律師函後，為避免爭議，即未再使用「大拇子豆干菩提素」及圖之商標，至於經濟部智慧財產局商標異議審定書撤銷伊使用上揭商標之註冊部分，伊已於100 年5 月13日提起訴願等語。經查：
（一）證人即「大拇子豆干菩提素」及圖之設計師張乃元於本院審理時證述：被告請伊設計圖案時，其表示已經想好名字，店名要叫做大姆子，要設計成好吃、有力、很夯的感覺，但沒有確切的要伊用拇指，因為伊看到大姆子之名字就會想到拇指，所以伊拿參考書關於手之圖案給被告看，被告表示其中有一手持榔頭的圖案很有力，所以伊朝拿榔頭很有力所表現出來的肌肉感覺來設計，完稿後被告表示要有1 個框、收邊的感覺，不要僅有1 支指頭，經過討論談好以圓形為外框，後來伊又建議將店名、電話加入外框，被告也有同意，另告訴人使用之大姆哥商標圖案，也是由伊設計，當時告訴人是表示要有1 個大姆哥出來之感覺，伊即拿參考書給告訴人選出形式、手感之圖案，之後朝告訴人之想法設計，但被告與告訴人參考之頁數不同，被告是參考「圖案造型設計」一書第31頁，告訴人則是參考該書第23頁等語綦詳（見本院100 年8 月3 日審判筆錄），可知雖被告決定使用大姆子為其店名時，並未提供任何資料供證人張乃元參考，而係與證人張乃元討論後，由證人張乃元依其專業本能聯想到以大拇指形態呈現，而為被告設計圖案等情，應堪認定。又證人即告訴人陳姵伃於本院審理時證述：被告於經銷大姆哥豆干製品時，有向伊反應豆干品質之問題，例如豆干有時太硬、太甜、太軟等，被告反應蠻多次，而且幾乎是每個經銷商均會反應等語（見本院100 年8 月3 日審判筆錄），顯見被告辯稱告訴人之豆干品質不好，所以才自創品牌販售豆干乙情，尚足採信，從而，被告既認告訴人之豆干品質不好，復要自創品牌，衡情被告自認己身所製豆干品質較好，按理應無搭告訴人商譽便車之動機。
（二）又被告於委請證人張乃元為其設計時，係要求設計成有力的感覺且要加框有收邊，且被告與告訴人參考之圖案亦不相同，業據證人張乃元證述如前，而觀之告訴人使用之大姆哥商標圖案，其大姆指及其他手指均以圓滑線為之，呈現手指之飽滿狀態，反觀被告使用之大姆子商標圖案，其線條關於肌肉部分呈現隆起、彎握有力之感覺，且有加一圓形外框，此有中華民國商標註冊證（商標註冊號數：00000000、00000000）2 紙在卷足憑，足認被告與告訴人之設計理念完全不同。且被告申請商標註冊之商品類別為第29類，其中第29類商品使用豎大拇指之商標圖樣，依被告提出之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果，即達19個（見99年度他字第93號偵查卷第42頁至74頁），而非僅告訴人所獨有，是尚難認被告與告訴人均為販售豆干類產品，且均使用豎起大拇指之商標圖樣，推論被告主觀上有明知其使用之商標與告訴人之商標近似，仍竟為使用之犯意。
（三）復按商標法第23條第1 項規定：商標有下列情形之一者，不得註冊‧‧‧十三相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；又商標法第24條第1 項、第25條亦規定：商標註冊申請案經審查認有前條第1 項或第59條第4 項規定不得註冊之情形者，應予核駁審定。商標註冊申請案經審查無前條第1 項規定之情形者，應予核准審定。是商標註冊之申請，商標主管機關於審查時，須先就申請註冊之商標與現存已註冊或先申請之商標是否近似加以認定，須經審查而認為無構成近似之情形，商標主管機關始得核准審定該申請註冊之商標。而本件被告使用之「大姆子豆干菩提素」及圖之商標，前於98年7 月10日向經濟部智慧財產局申請註冊，經智慧財產局專業審查認定該商標並無商標法第23條各款所定之情形，依商標法第25條第1 項之規定核准審定，而於99年1 月27日辦結核准，並於99年3 月16日核發中華民國商標註冊證（註冊號數：00000000）等節，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務案件歷史資料查詢結果明細、99年3 月16日（99）智商0098字第000000
00 000函、中華民國商標註冊證（註冊號數：00000000）等影本各1 份在卷可稽（附本院卷）；又本件於檢察官偵查時，經濟部智慧財產局於99年4 月16日以（99）智商0305字第09980157880 號函覆略以廖淑香君（即被告之妻）獲准註冊之第00000000號『大拇子豆干菩提素及圖』商標，經商標審查員就該商標圖樣與註冊在先之之前案商標資料進行檢索，單就圖樣審查認無與註冊或申請在先之商標構成近似，而無違反商標法第23條第1 項第13款規定之情形及同條項其他不得註冊之事由等語（見99年度他字第93號偵查卷第247 頁）。是被告申請之「大姆子豆干菩提素」及圖經經濟部智慧財產局審查結果，亦認與現存已註冊或先申請註冊之商標並無構成近似之情形。雖嗣經告訴人不服異議，經原處分機關另為異議成立之撤銷處分，業如前述，現由被告提起訴願中，然就「大拇子豆干菩提素」及圖之商標是否與告訴人之商標近似，依上揭審定之過程，可悉主管機關專業審查人員間仍有不同認定，從而，當無從以商標審定結果認係近似商標，反推被告於使用「大姆子豆干菩提素」及圖之初，即有近似於告訴人商標圖樣之認識。
（四）再者，被告使用之「大姆子豆干菩提素」及圖之商標，前於98年7 月10日向經濟部智慧財產局申請註冊，而於同年
9 月間，被告以「大姆子」之店名營業，其後使用上揭商標，嗣告訴人於98年年底委請律師寄發警告函予被告後，被告即於1 星期左右將店名、商品上有關「大姆子豆干菩提素」及圖之商標撤換，並於99年4 月23日另申請「麒香謝老闆BOSS XIE及圖」商標等情，業據被告於偵查及本院審理時供陳明確，並有其撤換「大姆子豆干菩提素」及圖商標之照片、貼紙、「麒香謝老闆BOSS XIE 及圖」商標申請資料等影本在卷足證（見99年度他字第93號偵查卷第89頁至97頁、本院卷被證9 ），而告訴人係於99年3 月26日始提出異議（見99年度他字第93號偵查卷第261 頁之商標案件爭議案相關案件資料清冊），後經濟部智慧財產局於100 年3 月21日以（100 ）智商40189 字第1008007894
0 號商標異議審定書撤銷被告之「大姆子豆干菩提素」及圖之商標，可見被告一發現其使用上揭商標引發告訴人爭議後，未待告訴人異議即自行停用，益見被告辯稱其無故意使用近似於他人商標之犯意，尚非虛妄。
六、綜上所述，被告所辯，尚屬有徵，本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告成立商標法第81條第
3 款罪之確切心證，復查無其他積極證據，足認被告有公訴人所訴之違反商標法犯行，自不能證明其犯罪，應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佳宏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
刑事第三庭法 官 黃梅淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 丁妍君