臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度訴字第170號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 黃志平選任辯護人 林銘龍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5711號），本院判決如下：
主 文黃志平所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑玖年，未扣案之販賣第二級毒品所得合計新台幣貳萬壹仟伍佰元、販賣第一級毒品所得新台幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；未扣案門號Z000000000號行動電話壹具（含搭配之SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事 實
一、黃志平前因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第604 號判決判處有期徒刑6 月確定，而於民國97年2 月1 日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命皆係政府公告、明令禁止之第一、二級毒品，不得販賣及持有，竟以其所有門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，而為下列犯行：
㈠於97年6 月底某日17時許，黃志平以其所有之上開行動電話
與廖寬義使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，渠等約在黃志平所居住之基隆市○○路○○○ 號「橘郡」社區地下停車場見面，黃志平即將5公克甲基安非他命交予廖寬義，並收取販毒價款新臺幣（下同）8000元。
㈡於97年11月初某日17時許，黃志平以其所有之上開行動電話
與廖寬義使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，渠等約在黃志平上揭居住處之「橘郡」社區地下停車場見面，黃志平即將8 公克甲基安非他命交予廖寬義，並收取販毒價款13000元。
㈢於97年11月1 日17時35分37秒許，黃志平以其所有之上開行
動電話與羅宇峰使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命後，渠等約定在上開「橘郡」社區見面，黃志平即將0.15公克甲基安非他命交予羅宇峰，並收取販毒價款500元。
㈣於97年11月5 日9 時44分11秒許，黃志平以其所有之上開行
動電話與褚志宏住處之00000000號電話聯繫交易第一級毒品海洛因後，渠等約定在上開「橘郡」社區見面，黃志平即將海洛因1包交予褚志宏，並收取販毒價款900 元。
嗣經警依法聲請通訊監察後循線始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
（一）被告於警詢、檢察官偵訊時之陳述，被告及辯護人於本院準備及審判程序中均未就此爭執其證據能力，且無事證顯示係違法取得而致其供述任意性有所疑義，核有證據能力。
（二）證人廖寬義、羅宇峰、褚志宏於警詢時之陳述，被告及辯護人於本院審理時已不爭執此部分證據之證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，視為被告同意作為證據，且經本院審酌該等陳述作成時情況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據，復與待證事實具有關連性，依同條第1 項規定，均有證據能力。
（三）又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項 定有明文。證人廖寬義、羅宇峰、褚志宏於偵查中之證述，均經檢察官以證人身分告以具結義務及偽證處罰且命具結後所為，亦無事證顯示渠等前揭證述過程中有遭受不當干擾之顯不可信情況，依刑事訴訟法第159 條之1第2 項之規定，自均得為本案證據。
（四）被告所使用之上揭門號通訊監察譯文，被告及辯護人於本院準備及審判程序中均未爭執其證據能力，且有本院核發之通訊監察書影本在卷可憑，復無事證顯示係違法蒐證所得，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人廖寬義、羅宇峰、褚志宏於警詢、偵查中證述相符（詳99年度偵字第5711號偵查卷第11、12、19、20、39、40、80、81、87、88、96、97、98頁），並有被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文暨本院97年聲監字第256 號通訊監察書（見同上偵查卷第16、17、41、55、59頁）附卷可稽。足認被告之自白與事實相符，可以採信。又查，本件固無從得知被告販賣海洛因、甲基安非他命時，其購入上開毒品之確實價格，惟販賣海洛因、甲基安非他命屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告與廖寬義、羅宇峰、褚志宏並無特別親誼關係，致令被告費心自甘承受重典，涉險販賣第一、二級毒品，況被告於偵查中坦承其販賣甲基安非他命予廖寬義、羅宇峰、褚志宏可獲得少量之毒品等語（見偵查卷第100 頁），足認被告當有牟利之情事，殆無疑義。綜上所述，被告自白核與事實相符，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定。
二、論罪科刑㈠新舊法之比較：
查被告上開販賣第一、二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4 條、第11條、第11條之1 、第17條、第20條及第25條條文，雖業經總統於中華民國98年5 月20日華總一義字第09800125141 號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後6 個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文業於被告等前揭行為後之98年11月20日開始施行。此次修正，包含該條例第4 條第1 項、第2 項及第17條第2 項之規定，核與本案有關，是本案有就上開修正前、後條文為新舊法之比較，以定論罪科刑所應適用法律之必要。按最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告郭宜安行為後毒品危害防制條例修正與本案有關者為：
⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運
輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，經新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例第4 條第1 項並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本案自應適用行為時法處斷。
⑵修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運
輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本案自應適用行為時法處斷。
⑶毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前毒品
危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第
5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1 項）。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2 項）」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，被告僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，比較後，被告於偵查及審判中均自白，自以適用修正後毒品危害防制條例第17 條 第2 項之規定有利於被告。
綜合上述各條文修正前、後之比較，就販賣第一級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，由修正前之得併科新臺幣1000萬元以下罰金，修正提高為得併科新臺幣2000萬元以下罰金，就販賣第二級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，由修正前之得併科新臺幣70
0 萬元以下罰金，修正提高為得併科新臺幣1000萬元以下罰金，惟就減輕其刑之規定，依修正後第17條第2 項之規定，被告於偵查及審判中均自白，即可減輕其刑，然依修正前第17條之規定，被告雖於偵查及審判後均白自犯行，仍不得減輕其刑，是經比較修正前、後之規定，雖就販賣第一、二級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，修正後之規定較不利於被告，惟就不得減輕其刑之不利程度顯應逾越罰金刑之提高，是修正前之規定整體而論較不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。
㈡查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項
第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品。核被告於附表編號㈣號所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第
1 項之販賣第一級毒品罪；於附表編號㈠至㈢號所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣海洛因、甲基安非他命前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈣被告有如事實欄一所載之有期徒刑執行完畢情形，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分（指有期徒刑及罰金刑部分）均予加重其刑。
㈤被告於偵查及審判中均自白附表所示各次販賣毒品之犯行（
詳偵查卷第100 頁、本院100 年6 月7 日審判筆錄），均依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並均依法先加後減。
㈥按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未
必盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。被告於上揭犯罪事實一㈣之販賣第一級毒品部分，其次數為1 次，對象為1 人，而販賣之毒品數量甚微，獲利不多，屬毒品交易之下游，惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認其販賣第一級毒品之犯罪情節尚非嚴重，就其該次犯行縱使量處法定最低刑度，仍嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則予以檢驗，當足引起一般人之同情，而屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，就被告該次販賣第一級毒品之犯行，予減輕其刑，且依法遞減之。
㈦辯護人雖以被告符合供出毒品來源為游証珽之減刑要件為被
告辯護云云，惟證人即承辦員警李秋貝於本院審理時證述：本案之始是先監聽王鏞庭電話，得悉王鏞庭之毒品來源為「老伙仔」游証珽，於98年2 月抓到王鏞庭時，王鏞庭有供述其毒品是來自游証珽，並交代整個組織犯罪結構，連同被告之毒品來源部分為游証珽亦一併供出，並且從監聽被告電話亦知道被告之毒品上游是游証廷，研判被告與游証珽是共犯結構等語（詳本院100 年6 月7 日審判筆錄），足認被告並無供出毒品來源因而查獲其他正犯減刑規定之情事，上揭辯護意旨，容有未洽，附此敘明。
㈧爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取生活所需，明知
毒品係戕害他人身心健康至鉅之物，竟因貪圖利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，戕害他人身心健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取，惟其犯罪手段平和，且其販賣之毒品數量低微，兼衡其各次收取之價金及獲利狀況，暨其智識程度、犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈨被告持以犯如附表所示犯行所用之0000000000號行動電話1
具（含SIM 卡1 枚）雖未扣案，惟被告於審理中自承上揭行動電話為伊所有，SIM 卡則係友人贈送與伊等語（見本院10
0 年6 月7 日審判筆錄），足認前揭行動電話及SIM 卡均係被告所有，供其犯本案販賣第一級、第二級毒品犯罪所用之物，雖未扣案，惟無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告各次販賣第一級、第二級毒品犯行之主文下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告所為販賣第一級、第二級毒品之犯罪所得均已收訖，此據其於檢察官偵訊時坦承無誤，應在各該販賣毒品犯行之主文項下分別諭知沒收，且因未據扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳宏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 羅貞元法 官 黃梅淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
書記官官 丁妍君附錄論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表┌──────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬───────┬───┬─────┬─────┬───────────────────┤│ │ 犯罪時間 │相對人│ 毒品品項 │ 所犯罪名 │ 諭知之宣告刑 │├──┼───────┼───┼─────┼─────┼───────────────────┤│ ㈠ │97年6 月底某日│廖義寬│8000元之甲│販賣第二級│處有期徒刑肆年。未扣案之販賣第二級毒品││ │ │ │基安非他命│毒品，累犯│所得財物新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部││ │ │ │。 │。 │不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門││ │ │ │ │ │號0000000000號行動電話壹具（││ │ │ │ │ │含搭配之ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │部不能沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────┼───┼─────┼─────┼───────────────────┤│ ㈡ │97年11月初某日│廖義寬│13000 元之│販賣第二級│處有期徒刑肆年。未扣案之販賣第二級毒品││ │ │ │甲基安非他│毒品，累犯│所得財物新臺幣壹萬參仟元沒收，如全部或││ │ │ │命。 │。 │一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案││ │ │ │ │ │之門號0000000000號行動電話壹││ │ │ │ │ │具（含搭配之ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部││ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────┼───┼─────┼─────┼───────────────────┤│ ㈢ │97年11月1 日 │羅宇峰│500 元之甲│販賣第二級│處有期徒刑參年捌月。未扣案之販賣第二級││ │ │ │基安非他命│毒品，累犯│毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或││ │ │ │。 │。 │一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案││ │ │ │ │ │之門號0000000000號行動電話壹││ │ │ │ │ │具（含搭配之ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部││ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────┼───┼─────┼─────┼───────────────────┤│ ㈣ │於97年11月5 日│褚志宏│900 元之海│販賣第一級│處有期徒刑捌年。未扣案之販賣第一級毒品││ │ │ │洛因。 │毒品，累犯│所得財物新臺幣玖佰元沒收，如全部或一部││ │ │ │ │。 │不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門││ │ │ │ │ │號0000000000號行動電話壹具（││ │ │ │ │ │含搭配之ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │部不能沒收時，追徵其價額。 │└──┴───────┴───┴─────┴─────┴───────────────────┘