臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度訴字第685號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 李郁婷選任辯護人 黃教倫律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵字第2699號），本院判決如下：
主 文李郁婷共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未據扣案之販賣毒品所得新台幣伍仟元與戴夢婷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戴夢婷之財產連帶抵償之。緩刑肆年。
事 實
一、本案事實：李郁婷（綽號「射手」）與戴夢婷（綽號「婷仔」，所涉販賣本案第二級毒品罪嫌，業據臺灣高等法院以100 年度上訴字第611 號判決判處有期徒刑2 年，並經最高法院以100 年度台上字第4232號判決駁回上訴而告確定），均明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定列管之第二級，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由戴夢婷以其所使用之「0000000000」行動電話（該門號係其友人申請後交予其使用）為聯繫工具，於民國98年11月5 日晚間6 時52分、7 時8 分許與李伯軍所持用之「0000000000」行動電話聯繫，約定以新台幣（下同）5,000元之代價出售1 公克安非他命予李伯軍，再由李郁婷持「0000000000」行動電話於同日晚間7 時30分、43分許與李伯軍聯絡，確認於基隆市○○○路中油加油站後方停車場進行交易後，由李郁婷於同日晚間7 時48分許，將安非他命1 包交付與李伯軍，李伯軍則於事後將購毒價款5,000 元交付予戴夢婷。
二、查獲經過：緣因基隆市警察局第四分局前獲合理情資疑涉嫌戴夢婷販毒，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證陳送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請本院核發通訊監察書（98年度聲監字第548 號、98年度聲監續字第802 號、100 年聲監續字第878 號），俾就戴夢婷持用之「0000000000」行動門號進行側錄監聽，進而於99年5 月31日下午3 時30分許，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在基隆市○○街○○○ 號前拘提戴夢婷而查獲上情。
三、案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、檢察官等於審判期日，對本案全部證據之證據能力均不爭執，且於審判期日就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159 條不得為證據之情形，且均表示「沒有意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力，合先敘明。
二、另本案判決以下所引之通訊監察譯文，係依據本院核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。且被告及辯護人亦同意前開監聽譯文具有證據能力，則前開監聽譯文自亦得為證據。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告李郁婷於本院審理時坦認不諱，且據共犯戴夢婷供述在卷（偵卷第7 頁背面、第127 頁、第128 頁），並有員警實施通訊監察所製作之監聽譯文（偵卷第76頁）附卷可佐。而證人李伯軍於偵查中雖證稱：其未曾向李郁婷、戴夢婷購買安非他命等語（偵查卷第154 頁），惟門號「0000000000」號行動電話係證人李伯軍申辦使用乙節，業據證人李伯軍證述在卷（偵卷第140 頁反面），而經警提示其於98年11月5 日持用「0000000000」門號與「0000000000」之通話監聽譯文，詢問李伯軍通話之內容為何意時，證人李伯軍雖表示沒有印象，惟細稽其譯文內容①98年11月5 日晚間6 時54分許「Ｂ（指李伯軍）：現在怎麼樣？Ａ（指戴夢婷）：我剛到基隆。Ｂ：我朋友一直催我，大約還要多久？Ａ：大約20分鐘。Ｂ：ㄛ你是20分鐘直接可以處理事情，可以車叫過來嗎。Ａ：對對對，我已經叫人家準備好了。..」、②98年11月5 日晚間7 時30分許「Ａ（指李郁婷，由李郁婷持戴夢婷之「0000000000」門號通話）：你在哪裡？Ｂ（指李伯軍）我在後面這邊。Ａ：你車牌號碼是多少？7513嗎？Ｂ：對。Ａ：可是我沒看到耶。... Ｂ：你從全家對面36巷，你進來到平交道左轉這邊」、③98年11月5 日晚間7時43分許「Ａ（指李郁婷）：你是在海產店嗎？Ｂ (指李伯軍)：你在哪裡ㄚ？Ａ：我是在鐵軌這邊。...Ａ：你那邊有沒有中油？Ｂ：對啊我就在中油後面有一條新開的路。Ａ：我知道了。」（偵卷第144 頁）可知，證人李伯軍於98年11月5 日之通話中，雖稱係要叫車，惟其與戴夢婷於電話通話中所稱之『車子』代表毒品安非他命、『性能不錯』代表毒品品質好、『叫車』係指幫朋友調毒品等情，業據共犯戴夢婷供述在卷（偵卷第163 頁至第164 頁），且是日乃被告騎乘機車至基隆市○○○路中油加油站後方之停車場交付安非他命與證人李伯軍乙節，並無叫車、交車之事，亦據被告敘明在卷（偵卷第152 頁）；再衡以常理，倘被告與共犯戴夢婷未販賣安非他命與李伯軍，實誠無承認販賣毒品重罪之理；復衡諸買賣毒品之雙方因明知渠等所為乃政府嚴格查禁之事，渠等為避免旁人察覺或電話遭警監聽而被查緝，恆於電話中以代號稱呼所欲交易之毒品、數量，此乃事理之常，且為法院辦理販賣毒品案件之經驗所可得知，由此，亦核足解釋共犯戴夢婷上揭所指之毒品交易代稱應非虛妄，故證人李伯軍上開所為未曾向被告李郁婷及共犯戴夢婷購買安非他命之供證，顯係為避免自己施用毒品犯行遭警查緝所為之不實證述，要難資為有利被告之認定。綜上所述，足認被告於本院審理中所為任意性自白與事實相符，其販賣第二級毒品之事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。而行為後法律有變更者，依刑法第
2 條第1 項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年度台上字第6483號裁判參照）。又毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布第4 條、第11條、第11條之1 、第17條、第25條，其中因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：
「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後6 個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文自公布後6 個月即98年11月20日施行。被告於98年11月5 日之販賣第二級毒品行為係於上開法律修正施行前，而此部分行為時之毒品危害防制條例第4 條第
2 項、第17條分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」、「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，前開條文修正後分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，並於第17條第2 項增列「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查，本件被告就上開犯行分別於偵查、審判中自白，有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，而修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，僅在得併科之罰金刑部分，較修正前同條項規定有所提高，經整體比較結果，自以適用修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告，合先敘明。
(二)查安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法販賣，然被告竟以營利之意圖，販賣安非他命予證人李伯軍。核其所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告與戴夢婷就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告因販賣而持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告所為本件販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。再查，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟被告販賣毒品次數僅有1 次，對象僅有1 人，且販賣毒品數量僅有1 公克，獲利非鉅而屬小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定遞減輕被告犯行之刑度。
(四)爰審酌被告明知安非他命為第二級毒品，對人體有莫大之戕害，竟販賣第二級毒品予人施用，以從中牟利，惡性非輕，兼衡以被告行為時，年輕識淺，且販賣毒品之數量非鉅，所獲利得之金額亦非高額，暨參以生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數、數量、所得利潤、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(五)末查，被告前未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按，本院念其行為時，年輕識淺，思慮未周，且販賣毒品之數量非鉅，所獲利得之金額亦非高額，因一時失慮致犯重典，犯後已坦承犯行，知所悔悟，經此偵審教訓後，當知所警惕，認被告所受本件刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。
(六)又按，毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，本件被告與共犯戴夢婷販賣第二級毒品安非他命之所得5,000 元，雖未據扣案，惟揆諸前揭規定，應依法諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，被告應以其與戴夢婷之財產連帶抵償。至被告雖係以門號「0000000000」之行動電話與購毒之李伯軍聯絡，惟上開行動電話係共犯戴夢婷交其持用，且係戴夢婷之友人申辦後，交由戴夢婷使用，非被告或共犯戴夢婷所有之物，此據被告及共犯戴夢婷供承在卷（偵查卷第7 頁、第151 頁、第152 頁），亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、第59條、第74條第1 款第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 吳佳齡法 官 周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 翁其良論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。