臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度訴字第955號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 陳生傑選任辯護人 趙偉程律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3436、3437號），本院判決如下：
主 文陳生傑意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑拾月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束。
扣案之第三級毒品愷他命驗餘總淨重壹佰零壹點壹伍公克（併同難以完全析離之包裝袋叁個）及分裝袋壹佰陸拾捌個（零點貳公克分裝袋壹佰貳拾個，零點叁伍公克分裝袋肆拾捌個）均沒收之。
事 實
一、陳生傑明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得持有或意圖販賣而持有，竟於民國100年7月23日（起訴書記載為27日，業據蒞庭檢察官更正）夜間8、9時許，在臺北市○○○路及農安街口的東方情人酒店外，向姓名年籍不詳綽號「阿凱」東方情人酒店泊車小弟，以新臺幣（下同）2萬元之代價，購買第三級毒品愷他命3包（驗前總毛重103.05公克，總淨重101.38公克，共取0.23克檢驗，驗餘總淨重101.15公克，推估驗前純質總淨重90.28克），購得該第三級毒品愷他命後，欲將所購入之愷他命以10公克2050元之價格伺機出售予不特定之人牟利，竟基於意圖販賣第三級毒品牟利之犯意，意圖販賣而非法持有之，然尚未及出售，於100年7月27日上午8時許，在基隆市○○街○○○號4樓之7住處內為警持本院核發之搜索票搜索查獲，並扣得第三級毒品愷他命3包，及其所有供意圖販賣而持有第三級毒品用之分裝袋168個（0.2公克分裝袋120個，0.35公克分裝袋48個）。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之下列供述、非供述證據資料之證據能力，被告陳生傑及選任辯護人趙偉程律師於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，附此敘明。
貳、實體部分：上開事實，業據被告陳生傑於警詢、檢察官偵訊、本院羈押庭訊問、本院準備程序及審判時自白，並有第三級毒品愷他命3包（驗前總毛重103.05公克，總淨重101.38公克）及分裝袋168個（0.2公克分裝袋120個，0.35公克分裝袋48個）扣案為證，又有本院搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲及證物照片15張等附卷可參；而第三級毒品愷他命3包經臺北市政府警察局大安分局敦化派出所依聯勤204廠製造之煙毒檢驗包試劑初步檢驗結果，呈愷他命反應，有該所毒品初步檢驗報告單在卷可憑，再經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重103.05公克，總淨重101.38公克，共取0.23克檢驗，驗餘總淨重101.15公克，推估驗前純質總淨重90.28克），有該局100年11月25日刑鑑字第1000154004號鑑定書及101年1月11日刑鑑字第1010002063號函附卷可稽。綜上所述，被告上開任意性之自白，核與事實相符，而可採信，事證明確，足認被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，至堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、愷他命（ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得意圖販賣而持有或持有，被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告出資購買第三級毒品後至意圖販賣而持有毒品前之單純持有第三級毒品行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之減輕事由：㈠按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢、檢察官偵訊、本院羈押庭訊問、本院準備程序及審判時自白，有警詢筆錄、檢察官偵訊筆錄、本院羈押庭訊問筆錄、本院準備程序及審判筆錄在卷可佐，核與毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白犯罪」之要件相符，爰依上開規定，就被告所犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，減輕其刑。
㈡又按，意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定本刑為「3年以
上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，然同為意圖販賣而持有第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院查被告意圖販賣而持有第三級毒品，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌被告並未將第三級毒品販售予他人，未生實質危害，亦未從中獲利，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，是以被告之犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，倘仍遽以科處法定本刑之最低刑度即有期徒刑3年，尚屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分，酌量減輕其刑，並依規定，遞減輕之。
㈢至被告之選任辯護人為被告辯護稱：被告有供出毒品來源，
使員警因而查獲其他正犯及共犯，請依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減免其刑云云。然查，本件被告沒有供出其毒品的來源，而經警方查獲移送乙節，業據本院傳喚證人即本件承辦之警員劉政道、王建權、王耿宏到庭具結無訛，是被告既未供出毒品來源，使員警因而查獲其他正犯及共犯，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。
三、刑之酌科：本院審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因誤觸毒品，購買第三級毒品後，起心動念販賣第三級毒品愷他命牟利之犯罪動機、目的，又其明知愷他命為第三級毒品，若濫行施用，對施用者身心健康將造成嚴重傷害，甚且造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟起意販售牟利，其行為助長毒品流通，致生危害於社會非輕，惟未及販出，並未造成實質危害，又未獲得利益，並兼慮及其於偵查及本院審理中均坦承意圖販賣而持有第三級毒品犯行之犯後態度，暨其犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。再查，被告前未受有徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙可參，且被告與前妻離婚後，尚有年僅7歲之子賴其扶養，有戶籍謄本在卷可考，被告於本院審判時坦承犯行，已知悔悟，並陳明願配合警方偵辦，其經此次罪刑宣告之教訓，信無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，又參照蒞庭檢察官之求刑竟見，併依刑法第93條第1項之規定，於緩刑期間付保護管束，以啟自新。
四、沒收部分：㈠末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第11號判決意旨參照）。依上開說明，本件所扣案之第三級毒品愷他命3包經送鑑定後，均含有第三級毒品愷他命之成分，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書可考，是扣案之第三級毒品愷他命驗餘總淨重101.15公克（併同難以完全析離之包裝袋3個）（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品之一部分），核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（至鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命，既已滅失，爰不另為沒收之諭知）。
㈡扣案之分裝袋168個（0.2公克分裝袋120個，0.35公克分裝
袋48個），為被告所有供本件意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用之物，業據被告於本院審判時供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併諭知沒收之。另被告所有之愷他命施用盤1組，為被告施用第三級毒品愷他命所用之物，核與本件意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪無關，不予宣告沒收，在此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務中 華 民 國 101 年 4 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶法 官 李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 9 日
書 記 官 盧鏡合附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第5條第3項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。