臺灣基隆地方法院刑事判決 101年度簡上字第38號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 薛宏偉上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭中華民國101 年2 月21日101 年度基簡字第142 號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：101 年度毒偵字第89號、
100 年度偵字第5547號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
薛宏偉施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含第二級毒品甲基安非他命之殘渣（量微無法秤重）併同難以完全析離之包裝袋壹只，均沒收銷燬之；扣案吸食器肆支，均沒收之。
事 實
一、薛宏偉前因二次施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國88年4 月3 日、89年2 月22日執行完畢釋放，並分別由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1988號、89年度毒偵緝字第68號為不起訴處分確定；嗣因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣高等法院於88年12月16日，以88年度少連上訴字第119 號判決，判處有期徒刑5 年2 月，併科罰金新台幣（下同）10萬元確定（下稱甲罪）；又因妨害自由及連續販賣第二級毒品案件，經本院於89年9 月29日，以89年度訴字第196 號、第200 號判決，分別判處有期徒刑2 年（妨害自由，乙罪）、3 月（妨害自由，丙罪）、7 年2 月（連續販賣第二級毒品，丁罪），應執行有期徒刑9 年2 月，經薛宏偉提起上訴，由臺灣高等法院於90年6 月29日，以89年度上訴字第4532號判決駁回上訴，薛宏偉不服再提起上訴，經最高法院於90年10月25日，以90年度台上字第6498號判決，就販賣第二級毒品部分（丁罪）撤銷發回，妨害自由部分（乙、丙2 罪）則因駁回上訴而確定；嗣臺灣高等法院就撤銷發回之丁罪，再以90年度上更（一）字第1058號判決，判處有期徒刑7 年
2 月，薛宏偉再提起上訴，再由最高法院以91年度台上字第1816號判決撤銷發回，另由臺灣高等法院以91年度上更（二）字第287 號判決，判處同前罪刑，薛宏偉再上訴，再由最高法院以91年度台上字第6160號判決，第3 次撤銷原判決發回更審，最後由臺灣高等法院於92年1 月8 日，以91年度重上更（三）字第215 號判決，判處同前罪刑，嗣於92年2 月20日確定；前開乙、丙2 罪，因符合中華民國96年罪犯減刑條例規定，於97年3 月12日，經臺灣高等法院以97年度聲減字第562 號裁定，各減為有期徒刑1 年、1 月又15日，並與前開甲、丁2 罪，合併定應執行有期徒刑12年10月，併科罰金10萬元確定；薛宏偉於91年5 月23日入監執行徒刑，於99年10月15日縮短刑期假釋並付保護管束（接續執行罰金易服勞役，於99年11月5 日繳納罰金完畢出獄），縮刑期滿日為
101 年2 月25日。嗣因薛宏偉於假釋期間內，再犯施用毒品案件，經本院於100 年12月5 日以100 年度基簡字第1582號判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年1 月13日入監執行（現正執行中，不構成累犯）。
二、薛宏偉猶未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年11月26日上午7 時30分許，在其基隆市○○區○○路○○號4 樓住處房間內，以玻璃球吸食器燒烤方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同年月28日下午1 時30分許，因薛宏偉與家人吵架，經其家人報警處理，員警前往上開處所處理時，薛宏偉自行交付其施用後所剩餘之甲基安非他命殘渣袋1 只（量微無法秤重）及其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器4 支扣案，並於上開施用毒品之犯行為警查悉前，主動向警坦承犯行，並同意採尿送驗，而願接受裁判，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
理 由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件被告及檢察官於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意做為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、認定事實之依據上開事實，業據被告薛宏偉於警詢、偵訊及本院審理時均坦承無誤，而被告為警所採集之尿液經送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（編號100328）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（見
100 年度偵字第5547號卷第16、42頁）；且被告所有經查扣之殘渣袋1 只，經警以聯勤二０四廠製造之煙毒檢驗包試劑初步檢驗結果，確有安非他命類成分反應，此有初步鑑驗報告書、照片在卷足憑（詳同前卷第15頁），此外並有吸食器
4 支、殘渣袋1 只扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
三、法律適用方面
（一）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2 項定有明文。次按92年7 月9 日修正公布、93年1月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議及97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議、98年度台非字第211 號、99年度台非字第277 號判決意旨可資參照）。本件被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年4 月3 日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1988號不起訴處分；復因於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年2 月22日執行完畢釋放，並經前開檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第68號為不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於所受觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年內已再犯，且經依法送觀察、勒戒後，由檢察官不起訴處分確定，足認原實施之觀察、勒戒處分無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3 項規定之「
5 年後再犯」，且因被告係於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，是應由檢察官依法追訴，本件聲請簡易判決處刑程序並無違誤。
（二）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣並「願受裁判」為必要（參看最高法院51年度台上字第1486號、63年度台上字第號1101號判例意旨）。次按所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（參照最高法院72年度台上字第641 號判例意旨）。
本件被告因與家人吵架，經其家人報警處理，員警前往上開處所處理時，被告自行交付其施用所剩餘、含有甲基安非他命之殘渣袋1 只及其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器4 支，並於上開施用毒品之犯行為警查悉前，主動向警坦承犯行，並同意採尿送驗，而願接受裁判，此有被告警詢筆錄及基隆市警察局第四分局刑事案件報告書供參，堪認被告所為已該當自首之要件，且確有悔悟之心，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
（四）原審認被告上揭犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，被告在有偵查權之公務員或機關知悉其本件施用毒品之犯行前，主動向警員自首，進而接受裁判，符合自首之規定，已如前述，原審漏未審酌及此，自有未洽。被告執此提起上訴，為有理由，原審判決既有上述可議之處，自屬不能維持，應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。
（五）爰審酌被告經觀察、勒戒後，竟未戒除毒癮之惡習，而再三施用毒品，顯認缺乏戒斷決心；然其所為施用毒品之犯行，僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且其於警詢及偵查時均坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（六）扣案含甲基安非他命成分之殘渣（量微無法秤重）併同盛裝前開甲基安非他命之包裝袋，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之，蓋無論以何種方式包裝毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號、第7354號判決意旨）。另扣案之吸食器4 支，為被告所有供本案施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第
2 款規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第23條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 黃梅淑法 官 藍君宜以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 16 日
書記官 蘇鈺婷論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。