臺灣基隆地方法院刑事判決 101年度易字第250號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 杜振發選任辯護人 黃雅羚律師
黃丁風律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5665號），本院判決如下：
主 文杜振發無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告杜振發自創「五教性向學會」，以算命、代批八字為業，其妻傅彩瑩自稱「蕓菁上人」，對外宣稱精通推拿、針灸、氣功等；被害人陳冠丰則為臺北市○○區○○路○○○ ○○ 號正豐煤氣有限公司及大直煤氣有限公司（下稱公司）負責人，前在臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○弄口某古董店，拜傅彩瑩師，修練氣功治病，並加入「五教性向學會」，向杜振發學習八字算命，被害人李志佳則為陳冠丰的同門師弟。民國92年間，陳冠丰因急需款項清償其己身、其妻及母親之借款，乃透過被告及傅彩瑩向李志佳借款新臺幣（下同）400 萬元（下稱系爭借款），且陳冠丰為擔保其向李志佳之借款，欲以其妻林金蘭所有位於新北市○○區○○路0 段00巷00號2 樓房地（下稱系爭房地）設定抵押權予李志佳。詎被告及傅彩瑩受陳冠丰及李志佳之委任處理陳冠丰及李志佳間400 萬元債務借款、設定擔保及還款事務，明知系爭借款係李志佳借予陳冠丰，且陳冠丰係欲將系爭房地設定抵押權予李志佳，以作為陳冠丰對李志佳借款之擔保，竟意圖為自己不法之所有及利益，基於背信、詐欺取財及得利、侵占及行使偽造私文書之犯意聯絡，利用陳冠丰委託其等將系爭房地設定抵押權予李志佳之機會，未經陳冠丰之同意或授權，擅將系爭房地設定最高限額抵押權400 萬元予被告，並於抵押權設定契約書及抵押權登記申請書上蓋用陳冠丰之印鑑，而偽造私文書，而於92年5 月30日持向台北縣新莊市地政事務所承辦人員行使，使承辦人員陷入錯誤，而將系爭房地設定最高限額抵押權400 萬元予被告，被告因而為違背任務之行為，足生損害於地政機關抵押權登記之正確性並致生損害於陳冠丰之財產。嗣被告及傅彩瑩於93年2月27日間，向李志佳聲稱系爭房地陳冠丰作價300 萬元，用以抵償陳冠丰積欠李志佳債務中之300 萬元債務，然卻向陳冠丰佯稱上開房地作價150 萬元抵償系爭借款，不足部分需再以支票支付云云，使陳冠丰陷入錯誤，而開立含本金250萬元及利息之支票22張予被告及傅彩瑩（支票明細詳本院卷一第149 頁附表一所載），又被告及傅彩瑩將系爭借款代陳冠丰清償系爭房地之貸款餘額265 萬2013元、陳冠丰之母親房屋貸款77萬7470餘元、陳冠丰之妹借款30萬元、陳冠丰積欠妻弟借款21萬元後，未將餘款交還陳冠丰，予以侵占入己，因認被告涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪（指被告未經授權將系爭房地設定最高限額抵押權予己部分）、第335 條第1 項侵占罪（指被告未將代陳冠丰清償債務後所餘款項交付予陳冠丰部分）、第339 條第1 項詐欺取財罪（指被告向陳冠丰要求開立前揭22張支票並兌現領款部分）、第339 條第2 項詐欺得利罪（指被告就系爭房地抵償係爭借款之數額部分，一方面向陳冠丰稱係150 萬元，另方面向李志佳稱係300 萬元，從中得利150 萬元）、第342 條背信罪（指被告受李志佳及陳冠丰之委任處理李志佳及陳冠丰間之債務及系爭房地設定抵押權予李志佳事宜，卻違背任務，將系爭房地設定抵押權予己，及向陳冠丰要求開立前揭
22 張 支票並兌現領款部分）等罪嫌（傅彩瑩部分業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，現由臺灣臺北地方法院以101 年度訴字第392 號審理在案）（有關上開本件起訴事實範圍詳如編號四所述）。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本院既依憑後開理由而為被告無罪之諭知（詳後述），揆諸前揭意旨，自無庸再就本院援引如後所述之各項證據資料，贅論其間證據能力之有、無。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號等判例）。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定，其理甚明。
四、本件依起訴書之記載，原僅就被告杜振發向告訴人陳冠丰訛稱以系爭房地作價150 萬元抵償系爭借款，卻向告訴人李志佳訛稱以系爭房地作價300 萬元抵償系爭借款，並將系爭房地移轉登記予李志佳，使李志佳陷於錯誤，未再向被告催討
150 萬元，被告因而從中獲取150 萬元利益，乃起訴被告涉嫌刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。然觀諸起訴書犯罪事實欄記載：被告利用受李志佳委任處理於92年5 月2 日借款
400 萬元予陳冠丰及陳冠丰委託被告處理還款給李志佳之機會，向陳冠丰要求將系爭房地設定抵押權予李志佳，詎被告竟於92年5 月30日將系爭房地設定抵押權予被告等情，顯已敘及被告違背受陳冠丰及李志佳委任處理債務任務之背信事宜及未經授權將系爭房地設定抵押權於己之行使偽造私文書事宜，是本件起訴範圍及法條即顯有不明確之處，嗣經檢察官於本院102 年7 月26日準備程序蒞庭時確認本件起訴被告之犯罪事實與當日告訴人告訴之事實（見本院卷三第281 頁、285-286 頁）即臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第
141 號併辦犯罪事實欄一㈠部分相同（見本院卷三第288 頁），是本院乃以檢察官於102 年7 月26日確認之起訴範圍作為本案審理範圍，合先敘明。
五、訊據被告杜振發堅詞否認有何檢察官所指行使偽造私文書、侵占、詐欺取財、詐欺得利及背信等犯行，辯稱：系爭借款
400 萬元係由其向李志佳借得後，再轉借予告訴人陳冠丰，陳冠丰為擔保向其借得之系爭借款，乃將系爭房地設定最高限額抵押權400 萬元予其，其並非受告訴人李志佳及陳冠丰委任處理渠2 人間借款、借款擔保及還款等事宜，陳冠丰亦無將系爭房地設定抵押權予李志佳之意，而其以系爭借款代陳冠丰清償相關借款後，業將尾款以現金方式交付予陳冠丰，且陳冠丰以系爭房地作價150 萬元，償還積欠其之400 萬元，其則以系爭房地作價300 萬元，低償其向李志佳借得之
400 萬元，均係出於陳冠丰及李志佳之自由意志，其並未施以任何詐術之行為等語。經查：
㈠本件被告杜振發是否涉及行使偽造私文書、侵占、詐欺取財
、詐欺得利及背信等犯行，主要關鍵點在於系爭借款究係存於何人之間，而查：
⒈告訴人陳冠丰、李志佳雖迭於檢察官偵訊及本院審理時證稱系爭借款400 萬元係李志佳借予陳冠丰，惟查：
①證人即告訴人李志佳於本院102 年5 月31日準備程序時
證稱：系爭借款400 萬元不是陳冠丰直接跟我借用，是傅彩瑩說陳冠丰之前借的300 萬元不夠用，又要叫我借陳冠丰400 萬元，陳冠丰並未直接當面向我借用系爭借款400 萬元，被告及傅彩瑩是在92年5 月2 日叫我匯款
400 萬元至被告帳戶的前幾天，在被告及傅彩瑩位於基隆市七堵區住處，由被告開口跟我說陳冠丰要借400 萬元，我當場就同意借錢，當時陳冠丰不在場，且在我同意借款400 萬元之前，並未因借用400 萬元之事與陳冠丰有所接觸，92年5 月2 日我匯款400 萬元之前，亦同未因此借款事由與陳冠丰接觸，且我並未要求陳冠丰支付利息，亦未要求陳冠丰以系爭房地設定抵押權為擔保等語（見本院卷二第14-15 頁、本院卷四第51頁反面）。
②證人即告訴人陳冠丰先於本院102 年5 月31日準備程序
時證稱：系爭借款應該是我當面向李志佳借用，李志佳沒有回答要借或不借，後來我跟被告、傅彩瑩及李志佳當面在被告位於基隆市○○區○○○路住處，說由我向李志佳再借用400 萬元，但是一定要透過芸菁谷互助會才能借用，所謂透過芸菁谷的意思，就是說李志佳要借給我錢，不可以直接匯款給我，要先匯入被告的帳戶等語（見本院卷二第4-5 頁）；嗣於本院102 年9 月4 日審理時更異前詞證稱：我沒有當面向李志佳借用系爭借款400 萬元，是透過傅彩瑩向李志佳借用，在李志佳匯款400 萬元至被告帳戶之前，我沒有跟李志佳碰面談要向其借400 萬元的事情等語（見本院卷四第46頁正、反面）。
③證人傅彩瑩於本院102 年9 月4 日審理時證稱：陳冠丰
有400 萬元的資金缺口，找被告幫忙，被告有答應要借錢給陳冠丰，後來被告是找李志佳借錢，被告向李志佳開口借錢的時候，我有在旁邊，被告有告訴李志佳說陳冠丰有困難，李志佳也答應被告說要借錢給被告，所以系爭借款400 萬元是李志佳借給被告，被告再把錢借給陳冠丰，李志佳及陳冠丰並未委託被告處理渠2 人間的債權債務事宜，且李志佳借錢給被告時，並未向被告要求擔保品，系爭房地設定扺押權給被告的原因是因陳冠丰前積欠向李志佳借用之300 萬元未還，被告怕陳冠丰借用系爭借款400 萬元無法償還，為擔保被告之債權，被告才要求陳冠丰以系爭房地設定抵押權為擔保等語（見本院卷四第55頁反面至56頁）④觀諸證人李志佳、陳冠丰上開證言，可知李志佳前後一
致證述係被告及傅彩瑩出面向其表示陳冠丰有系爭借款
400 萬元資金之需求，李志佳於92年5 月2 日匯款400萬元至被告帳戶前，均未曾因系爭借款事宜與陳冠丰有所聯繫；而陳冠丰則係證詞先後有所反覆，先證稱係當面向李志佳借款，後改稱係透過被告及傅彩瑩出面借款，本院審諸李志佳證述係由被告及傅彩瑩出面借款，於系爭借款匯至被告帳戶之前，陳冠丰並未之與李志佳碰面乙節，核與證人傅彩瑩於本院102 年9 月4 日審理時所證情節相符，認系爭借款並非由陳冠丰親自向李志佳借用，而係由被告及傅彩瑩出面向李志佳借用，且被告及傅彩瑩出面向李志佳借用系爭借款時，曾告訴李志佳借用系爭借款是緣於陳冠丰有資金需求，據此雖足徵李志佳知悉陳冠丰有資金之需求，然因李志佳並未親自與陳冠丰就系爭借款有所商議，換言之李志佳與陳冠丰間就系爭借款並無直接「借」、「貸」合致之意思表示，而係經由被告及傅彩瑩，則系爭借款有可能因被告居於使者之地位，將陳冠丰欲向李志佳借款之意思表示傳達於李志佳，並將李志佳同意借款之意思表示傳達於陳冠丰，使李志佳及陳冠丰就系爭借款之「借」、「貸」意思表示合致，而使系爭借款存於李志佳及陳冠丰之間，然亦可能是被告以借款人自居，以自己名義向李志佳借用系爭借款後，再以自己為出借人名義，將系爭借款借予陳冠丰，故而系爭借款即難逕認係存於李志佳及陳冠之間，是被告迭辯稱係系爭借款係其借用予陳冠丰既非無可能，即顯非無稽。
⒉本件系爭借款400 萬元之資金流向，是由李志佳於92年5
月2 日匯款至被告設於台北市第九信用合作社大直分社0000000000000 號帳戶，被告取得系爭借款400 萬元後，再由被告代陳冠丰償還陳冠丰妻林金蘭積欠玉山銀行貸款26
5 萬2013元、陳冠丰母積欠合作金庫貸款77萬7470元、陳冠丰積欠其妹30萬元及陳冠丰積欠其妻弟21萬元等情，為李志佳（見本院卷四第50頁反面）、陳冠丰證述（見本院卷三第285-286 頁、本院卷四第31頁）在卷，且有彰化銀行匯款回條聯影本1 紙在卷可稽（見本院卷一第34頁），，此一資金流向，核與被告辯稱係由其向李志佳借用，其再以借款人自居借款予陳冠丰相符，益徵被告所辯並非無據。
⒊再觀諸被告提出之「不動產抵押與借用契約書」影本（見
本院卷一第35頁）所載「權利人：杜振發（以下稱甲方），債務人：陳冠丰（以下稱乙方）茲因雙方為不動產抵押借款事宜，經雙方自願同意訂立契約條款如下：第一條：乙方將台北縣○○鄉○○路○段○○巷○○號2 樓○○○鄉○○段水碓小段342 地號、292 建號房屋（即系爭房地）抵押給甲方，並同意甲方借用房屋並得由甲方再轉租借第三人，而甲方則借新臺幣400 萬元給乙方。第二條：．．．
。第四條：甲方提撥借款方法如下：⒈第一次款於本簽約日由甲方匯款至乙方①其妻林金蘭之債務銀行玉山銀行三重分行0000000 ，帳號：0000000000000 ，計265 萬2053元②其母陳黃金鳳之債務銀行合作金庫五洲分行，帳號0000000000000 ，77萬7470元，加匯款計77萬7500元，以上
2 筆均九信合作社匯出③以現金29萬換回抵押其姐陳麗美處本票抵30萬元整，①+②+③共371 萬9533元．．．，立契約書人：甲方（權利人）杜振發．．．立契約書人：乙方（債務人）陳冠丰．．．見證人：林金蘭，中華民國92年5 月5 日」，且證人陳冠丰（見本院卷二第7 頁、269-
270 頁、第285 頁）及林金蘭（本院卷四第52頁反面-53頁正面）均不否認上開不動產抵押與借用契約書上渠等之簽名係渠等親自所為，而依上開「不動產抵押與借用契約書」影本所載，陳冠丰係因向被告借用系爭借款，而提供系爭房地設定抵押權予被告，從而被告辯稱系爭借款是存於被告及陳冠丰之間，且陳冠丰提供系爭房地設定抵押權予被告，作為向被告借款之擔保等情，即洵屬有據。至陳冠丰雖指稱於上開「不動產抵押與借用契約書」簽名時，第一欄「不動產抵押與借用契約書」是空白的，第二欄「杜振發」三個字是空白的，其他部分因被告及傅彩瑩不讓其細看，所以陳冠丰不確定何處是空白，但是有文字等情（見本院卷三第285 頁），然觀諸陳冠丰於102 年5 月31日本院準備程序時指稱：上開「不動產抵押與借用契約書」是被告及傅彩瑩到店裡，說這書類是李志佳要的，我要看內容，被告就告訴我，你又沒讀什麼書，我又不害你，所以我沒看內容就簽了這份文書（見本院卷二第7 頁）；於本院102 年6 月28日準備程序時復指稱：我不知道為何簽「不動產抵押與借用契約書」，這是被告及傅彩瑩到我瓦斯店裡，拿這張契約書，說我向李志佳借700 萬元，李志佳要我簽的，當我要看內容，被告說看什麼看，我是要保護你，就叫我簽，他說這個是要給李志佳，內容為何我不知道，我不知道這張契約書內容是記載不動產抵押借款的事情等情（見本院卷二第269-270 頁），據此可知陳冠丰於本院102 年5 月31日、6 月28日準備程序時均指稱沒有看過「不動產抵押與借用契約書」內容，不知「不動產抵押與借用契約書」內容為何，則其何以得知「不動產抵押與借用契約書」簽名時，第一欄「不動產抵押權與借用契約書」是空白的，第二欄「杜振發」三個字是空白的？此可見陳冠丰此部分證言不合常理之處。況由本院卷一第35頁反面「不動產抵押與借用契約書」背面記載先後內容而言，自「立契約書人：乙方（債務人）陳冠丰」往上數第三行即為「立契約書人：甲方（權利人）杜振發」，以此甚短距離之下，陳冠丰在「立契約書人：乙方（債務人）」欄位簽名時，自然可看見「立契約書人：甲方（權利人）」欄位是否簽有杜振發之名字，詎其竟證稱相距甚遠且在「不動產抵押與借用契約書」正面第一欄之「不動產抵押與借用契約書」及第二欄「杜振發」為空白，而不確定「不動產抵押與借用契約書」背面距其「立契約書人：乙方（債務人）陳冠丰」欄往上數第三行之「立契約書人：甲方（權利人）」欄位是否為空白，此亦顯不合常理。再者，觀諸「不動產抵押與借用契約書」第一條所載系爭房地設定抵押權及租借內容、第四條所定系爭借款償還陳冠丰債務明細等內容，陳冠丰均不否認為真實（見本院卷三第285-286 頁），且有系爭房地設定抵押權予被告之土地登記申請書、土地及建築改良物他項權利變更契約書等附卷可憑（見本院卷一第98-99 頁），顯見該等內容應均係經過被告與陳冠丰商討後所定，否則被告應無從知悉陳冠丰相關債務及匯款帳號等明細，亦不可能順利將系爭房地設定抵押權於己，陳冠丰實無委為不知之理，詎其竟或證稱不知該等內容，或證稱不知簽立「不動產抵押與借用契約書」時該等條款是否有空白之處等情，所證不合常理甚明。又證人即「不動產抵押與借用契約書」之見證人林金蘭於本院102 年9 月4 日審理時雖附和陳冠丰證稱：「不動產抵押與借用契約書」見證人欄之林金蘭係由其親自簽名，簽名時有大約看一下，沒有看得很仔細，當時第一欄所載「不動產抵押與借用契約書」及甲方均是空白的，被告拿來請我及陳冠丰簽的時候，是說要簽給李志佳等語（見本院卷四第52頁反面-53 頁），惟查，依陳冠丰上開證述被告及傅彩瑩要陳冠丰在「不動產抵押與借用契約書」簽名時，不讓陳冠丰觀看內容，則何以會讓見證人之林金蘭觀看內容？是林金蘭稱在「不動產抵押與借用契約書」見證人欄簽名時有看大約看一下等情，核與陳冠丰所證不符，是林金蘭在「不動產抵押與借用契約書」見證人欄簽名時是否有觀看該契約書內容，實有可疑，況林金蘭係陳冠丰之妻，彼此關係密切，因之與陳冠丰居於相同立場，而與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，與陳冠丰相同，均在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，自無從資為陳冠丰證言之補強證據。
⒋至告訴人陳冠丰雖以證人即被告之妻傅彩瑩於97年5 月28
日臺北市警察局中山分局員警詢問時稱：「我知道陳冠丰經由我先生杜振發出面向李志佳借款400 萬元」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度發查字第1001號卷第11頁），認系爭借款應存在於告訴人李志佳及陳冠丰之間，惟觀諸傅彩瑩該日回答員警相關問題詢問全文：「陳冠丰有關五股房子是我先生出面幫忙解決的，和我沒有關係，我知道陳冠丰經由我先生杜振發出面向李志佳借款400 萬元，這400 萬元借款作為五股房屋玉山銀行貸款265 萬2013元、陳冠丰的母親合作金庫貸款77萬7470元、陳冠丰妹妹私人貸款30萬元支付，房子多少成交我不清楚，陳冠丰開立的支票當然因我先生去兌現的，因為事主是我先生杜振發（見同上卷第11頁），可知傅彩瑩所證「我知道陳冠丰經由我先生杜振發出面向李志佳借款400 萬元」等情，並非指向李志佳借款之人係陳冠丰，否則傅彩瑩要無證述系爭借款事主是被告，被告自有權兌現陳冠丰所開立上開22張還款支票等語，此由傅彩瑩於①臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第425 號案件於99年4 月22日檢察署檢察事務官詢問時證稱：「當時五股鄉房地貸款高於市價，陳冠丰連續三個月未繳房貸，因此遭玉山銀行向法院申請拍賣，遭貼查封貼條．．．最後由杜振發向李志佳借款400 萬元還清房貸．．」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第3284號卷第43-44 頁）②99年度偵續一字第141號案件於99年11月15日檢察官偵查中證稱：「是我們向李志佳借款」、「400 萬元的部分是我先生出面借款的」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第5665號卷㈠第73 -76頁）益明，且經傅彩瑩於本院102 年9 月4 日審理時確認上開於97年5 月28日警詢時所證「我知道陳冠丰經由我先生杜振發出面向李志佳借款400 萬元」等語之真意係指因為陳冠丰有資金需求，向被告求助，後來被告才出面向李志佳借款，向李志佳借款的人是被告等語（見本院卷四第61頁正、反面、第64頁正、反面），從而告訴人陳冠丰指稱證人傅彩瑩於97年5 月28日臺北市警察局中山分局員警詢問時稱：「我知道陳冠丰經由我先生杜振發出面向李志佳借款400 萬元」等語，故而系爭借款應係存在於李志佳與陳冠丰之間乙節，顯有誤會，自難以傅彩瑩此部分證言為不利被告之認定。
⒌綜上所述，本件被告辯稱係其向告訴人李志佳借得400 萬
元後，其再以自己名義借款予告訴人陳冠丰乙節，查與證人傅彩瑩之證言大致相符，且有卷附前引「不動產抵押與借用契約書」及彰化銀行匯款回條聯影本各1 紙附卷可稽，洵非無據，堪信為真實。至李志佳及陳冠丰所證係李志佳將系爭借款借予陳冠丰等情，鑑於李志佳及陳冠丰間並未直接商談借款事宜，且系爭借款資金流程確係由李志佳匯款至被告，再由被告帳戶支出款項代清償陳冠丰相關債務，而李志佳及陳冠丰等所證借貸關係復與「不動產抵押與借用契約書」所載係陳冠丰向被告借用系爭借款等情不符，因之在查無證據足以證明「不動產抵押與借用契約書」所載內容非真實之情況下，自無從認定系爭借款存在於李志佳與陳冠丰之間。
㈡如前認定，被告係向告訴人李志佳借用400 萬元後，再以自
己為借款人，借款400 萬元予告訴人陳冠丰，則被告即顯非受李志佳及陳冠丰之委任處理李志佳及陳冠丰間借款、借款擔保及還款等事宜，核與背信罪之構成要件不符，檢察官認被告涉犯背信罪嫌，查與事證不符，自無足採。
㈢又檢察官雖依告訴人陳冠丰之指訴，認被告以系爭借款400
萬元代陳冠丰償還債務後尚有餘款，被告未將之交付予陳冠丰，涉嫌侵占云云。惟查，被告辯稱以系爭借款400 萬元代陳冠丰償還下列債務①代償陳冠丰母親陳黃金鳳銀行貸款加匯款77萬7500元②代償陳冠丰妻林金蘭銀行貸款加匯款265萬2053元③代償陳冠丰向其妹所借款項29萬元④所有權移轉之契稅1 萬8840元⑤印花稅754 元⑥謄本、書狀、影印費31元⑦行政規費2692元⑧停車費220 元⑨代償陳冠丰積欠妻兄借款21萬元，合計395 萬2090元，餘4 萬7910元業於92年6月間以現金交付予陳冠丰等語（見本院卷一第117 頁反面至
118 頁正面），就被告上開所辯代陳冠丰清償債務金額中，陳冠丰就編號①②⑨並不爭執，就編號③部分則指稱係30萬元，而其餘編號則否認之，惟不論被告就陳冠丰爭執部分是否能提出證據證明應由陳冠丰支付或陳冠丰已收受餘款4 萬7910元，基於前所認定系爭借款400 萬元係存在於被告與陳冠丰之間，縱被告有陳冠丰所指餘款未付之情形，亦核屬民事借貸關係債務不履行之問題，而與刑事侵占罪之構成要件有別，檢察官認被告涉犯侵占罪，顯亦有所誤會，而無從採認。
㈣查系爭房地原係告訴人陳冠丰之妻林金蘭所有，且設定最高
限額抵押權200 萬元予被告，嗣林金蘭於92年4 月30日將之贈與陳冠丰，同年5 月30日被告以他項權利變更方式，將被告最高限額抵押權提高為400 萬元，固有林金蘭將系爭房地設定抵押權予被告之土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書1 份（見本院卷一第83-84 頁）、林金蘭將系爭房地贈與被告之土地登記申請書及土地建築改良物贈與所有權移轉契約書1 份（見本院卷一第89-91 頁）、陳冠丰將系爭房地以變更他項權利方式提高被告抵押權為400 萬元之土地登記申請書及土地建築改良物他項權利移轉變更契約書
1 份（見本院卷一第98-99 頁）在卷可憑。惟依前認定，陳冠丰係向被告借用400 萬元，且依前引「不動產抵押與借用契約書」第一條所載，陳冠丰確係與被告約定以系爭房地押抵於被告，足見系爭房地設定最高限額抵押權予被告係出於陳冠丰之意思，從而，縱係由被告填寫土地登記申請書及土地建築改良物他項權利移轉變更契約書（見本院卷一第98-9
9 頁），且在其上書寫陳冠丰之名字及蓋用陳冠丰之印鑑章，並持往地政事務所辦理抵押權登記事宜，顯亦係出於陳冠丰之授權，自無從認定被告有何行使偽造私文書之犯行。
㈤被告對於其向告訴人陳冠丰稱以系爭房地作價150 萬元償還
系爭借款，另向告訴人李志佳稱以系爭房地作價300 萬元償還借款乙節，並不爭執，核與李志佳、陳冠丰所指相符，且嗣陳冠丰於93年2 月27日將系爭房地出賣予李志佳，並於同年3 月17日辦理移轉登記，有土地登記公務用謄本及建物登記公務用謄本各1 份（見本院卷一第78-79 頁）、土地登記申請書及土地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本各1 份（見本院卷一第104-106 頁），固堪認定。惟如前所述，本件既在李志佳及被告間、被告與陳冠丰間各存有一400 萬元之借貸契約，則被告分別與陳冠丰、李志佳議定系爭房地作價抵債數額，在陳冠丰及李志佳均稱該等抵債數額係出於渠等自由意志，且查無被告對陳冠丰及李志佳施以何詐術行為之下，縱被告從中獲有150 萬元利益，亦難認被告有何詐欺取財或詐欺得利之犯行，因之陳冠丰以系爭房地抵償積欠被告400 萬元中之150 萬元後，就餘欠加計利息，開立如本院卷一第149 頁附表一所載22張支票，由被告以債權人地位領受，並悉數兌現該等支票，要無從認定有何詐欺取財犯行。
六、綜上證據及推論，本件檢察官所舉事證，無足證明被告有行使偽造私文書、侵占、詐欺取財、詐欺得利及背信等犯行，而檢察官復未指出足可證明關此被告被訴事實之適當方法，從而，本件被告被訴行使偽造私文書、侵占、詐欺取財、詐欺得利及背信等事實，即屬不能證明，自應依法為被告無罪之諭知。
七、本案既就原起訴之部分諭知無罪之判決，是臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續一字第141 號併案意旨部分，自與本案不生何等裁判上一罪之關係，無從由本院併予審理，應退由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 曾淑婷法 官 劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書記官 吳宣穎