臺灣基隆地方法院刑事判決 101年度易字第207號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 姜祖雲選任辯護人 林銓勝律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第1866號），本院判決如下：
主 文姜祖雲無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告姜祖雲明知李坤霖（所涉妨害婚姻罪部分，另為不起訴之處分）係告訴人葉姿君之夫，雖告訴人與李坤霖於民國93年9 月29日兩願離婚，然經告訴人以證人未親自見聞雙方有離婚之真意為由，提起確認婚姻存在之訴（臺灣基隆地方法院98年度婚字第189 號），並經該院於98年12月16日判決雙方婚姻關係存在，於99年1 月25日判決確定，並於同日經戶政事務所撤銷離婚之登記而回復結婚之登記，為有配偶之人。詎被告竟基於妨害告訴人婚姻之犯意，分別於99年12月4 日下午7 時許，在不詳汽車旅館，同年月31日晚間8 時39分許，在基隆市○○○路○○○ 巷○○○ 號3 樓，
100 年1 月16日上午3 時15分許，在基隆市○○○路○○○ 巷○○○ 號3 樓，發生性交各一次。嗣經告訴人於100 年3 月1日上午1 時許，將借給李坤霖之筆記電腦取回，於整理電腦內資料時，赫然發現內有上開李坤霖與姜祖雲性交錄影畫面，始悉上情，因認被告涉有刑法第239 條後段之相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認為被告姜祖雲渉犯相姦罪嫌，無非係以：告訴人葉姿君之指訴、證人李坤霖之供述、被告99年5 月16日和解書、本院98年度婚字第189 號確認婚姻存在民事卷宗影本及被告與證人李坤霖於99年12月4 日、99年12月31日及100 年1月16日之性愛影片光碟等為證據。訊據被告姜祖雲堅決否認犯行，辯稱：「我承認有與李坤霖發生性行為，但是是在98年11、12月間，我當時並不知道我有被錄影，我如果知道也不會同意被錄影」等語。
四、證據能力部分：㈠按違法取證得大別分為以公權力違法取證及私人違法取證二
類，然不論其型態為何，就是否排除該違法取得之證據而言，不外均屬「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的之權衡。我國現行刑事訴訟法制，就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨行諸法文。論者或有認為：鑑於整體法律秩序之一體性，若其他法律就私人違法取證之情形，設有處罰之規定者，為免法律秩序間之矛盾，該等處罰規定即便非證據能力排除之直接規定，仍應爰為證據排除之依歸。次按禁止採為裁判基礎之證據，並不限於刑事訴訟法明文規定者，刑事訴訟法第155 條第2 項規定「無證據能力之證據，不得作為判斷之依據」，此所稱「無證據能力之證據」，除刑事訴訟法所明定者外，如違法取得證據所衍生、陷害教唆、乃至出於強暴、脅迫等不法手段取得之證人證詞，雖刑事訴訟法未明文規定無證據能力，但法院亦不得將之援引為證據，採為裁判基礎，此為自明之理。次按刑事訴訟法對私人取證除聲請證據保全外，並無相關程序規定。該法第158 條之4 雖規定如何就違法取得之證據決定證據能力有無之審酌標準，然其規範主體係「實施刑事訴訟程序之公務員」，無法適用於私人取證之情形。然基於前述，私人取證之證據亦非因缺乏刑事訴訟法規定，即得全數認定具有證據能力而不加以排除。就私人取證之證據於個案審理中是否得認定有證據能力，應兼顧基本人權之保障與真實之發現為目標，除取決於其取證方式是否嚴重違反憲法對個人基本權利保護之規定外，具體上仍有下列判斷標準：１、私人取證行為是否為立法者已表態予以處罰之特定違法行為，如違反刑法第315 條之1 及通訊保障及監察法違法錄影、錄音等；２、私人取證行為是否違反人性尊嚴或侵入相對人絕對私密領域；３、取得證據之方法是否出於詐欺、利誘、強暴、脅迫方式，並斟酌被侵害法益予以權衡，法院應綜合上述標準加以判斷，以決定證據能力之有無。又維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障（司法院大法官釋字第603 、585 號解釋參照），而婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239 條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要（司法院大法官釋字第554 號解釋參照），惟通、相姦行為究係侵害配偶受憲法第22條所保障之何自由權利，是否視他方配偶之性自由為一方配偶之權利客體，而無關乎法律所應保障之家庭制度、婚姻制度核心，致有違憲法人性尊嚴保障之原則，並非無疑（司法院大法官釋字第569 號林子儀大法官協同意見書、林永謀大法官一部協同、一部不同意見書參照）。關於本案由告訴人提出之性愛影片光碟1 片及翻拍照片作為證據部分，業據被告姜祖雲否認係在同意之狀況下所攝錄，證人李坤霖於本院審理經辯護人詢問以：「你在錄影的時候，姜祖雲是否知情？」時，回稱：「這個問題必須問姜祖雲」等語，就問題內容未予正確回應，惟亦未確實證述被告同意或知悉拍攝系爭性愛影片等節。再前經檢查官偵訊時勘驗上開光碟，結果為：「一、勘驗00000000檔案：光碟時間0000-00-00，
19 ：32：53開始，19：33：04李坤霖以衛生紙擦拭生殖器，被告赤裸坐在床沿，鏡頭似以衣褲掩蓋其上，只留一個洞口拍攝..。二、勘驗00000000檔案：光碟時間0000-00-00，
20 ：22：52秒開始，李坤霖對著鏡頭在調鏡頭，對著鏡頭按搖控器，20：22：21李坤霖走出鏡頭，走到陽台，20：22：28 被告從浴室進入臥室..20：34：43被告及李坤霖同時回頭看鏡頭處..。三、勘驗0000-00-00檔案：光碟於03：09：27開始，場景與00000000檔案相同，一開始李坤霖與被告已經在床上用棉被蓋住..」。上開三段影片均係自床舖尾端遠處拍攝，與一般常見兩廂情願拍攝親密照片或影片供自行觀賞者，係於親密動作開始時開始攝錄，且將拍攝器材放置在近身處，或以利伸手操作拍攝，或可以清楚攝得雙方身材、親密動作，或雙方得以特意視線直視鏡頭，展現親密互動等情，惟本案系爭三段性愛影片中，2010年12月4日之錄影畫面，鏡頭周圍尚有以衣褲遮住之情況，衡以常情，如被告知情，何需特意遮掩鏡頭？而2010年12月31日錄影畫面一開始係由李坤霖一人調整鏡頭，當時被告尚未進入房間，至被告步入房內迄兩人開始有親密動作為止，被告在房內穿著衣物且均為日常隨意動作，亦有未帶表情坐於床沿，全程均無直接目視鏡頭之情況，被告雖於20：34：43處有在床上回望鏡頭處，惟無法辨識被告視線究竟是否直視鏡頭亦或鏡頭旁之物品；2011年1月16日錄影畫面一開始則被告與李坤霖身體均覆蓋於棉被之下，亦無被告與李坤霖開啟攝錄影片亦或被告看視鏡頭之畫面。是就影片內容所示及被告於上開三段影片中之動作反應、視線位置，實與一般知悉有攝錄者均會不自覺望向鏡頭之常情相異，在在均無從認定被告於事前已知悉李坤霖攝錄或徵得其同意而攝錄性交過程之事證跡象，從而被告辯稱係在不知情狀況下遭李坤霖攝錄一節，應可採信，公訴意旨僅憑2010年12月31日錄影畫面中被告曾望向鏡頭處即遽認被告知悉有攝錄之情，並進而認上開3段性愛影片均在被告知悉下所攝錄一節，難予可採。而告訴人所提出之性愛影片，既係李坤霖未事先告知被告，徵得其同意，擅自以行車記錄器攝錄其身體隱私部位，其自嚴重侵害被告之隱私權，證人李坤霖已涉有刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪嫌，前揭性愛影像乃竊錄所得，即為私人不法取得之證據，應堪認定。本院進而審酌：該竊錄影像所侵害個人隱私權之情節甚為嚴重，證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度甚鉅等情形，復參酌我國現行刑法規定刑法第315條之1無故竊聽竊錄罪，為三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金之罪；而刑法第239條後段相姦罪，乃一年以下有期徒刑之罪，復難認與公共利益有重大影響，是縱通相姦罪於實務上採證不易，惟依比例原則，於此情形，實不宜允許以情節較重之違法取得之證據，為輕罪之證明，恣意侵害他人私權領域，況以該影片證據之攝錄係證人李坤霖無故以錄影竊錄他人身體隱私部位，告訴人葉姿君自述係無意間點選李坤霖之電腦檔案，進而發現上開違法攝錄之影片再翻錄而得，並非自行蒐證而得，因上開系爭影片光碟影像之來源，純係對他人恣意侵害基本權及私領域而犯罪所得，是本案卷附性愛影片之光碟及據上開性愛影片所翻攝之照片，應認均無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。查本院認定事實所憑之其餘證據，檢察官、被告及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均得作為證據。
五、再查：㈠被告姜祖雲是否於99年12月4 日、99年12月31日及100 年1
月16日與證人李坤霖發生性關係一節，證人李坤霖於偵訊時供稱：「當時我們確實是在做愛；我覺得這些照片可能是在99年5 月16日我們和解前拍的」；於本院審理時則稱：「（法官問：拍攝這些性愛光碟影片的時間，是否還記得？）不記得了，但是我可以確定錄影的時間是不正確的」等語，並未證述公訴意旨所指之99年12月4 日、99年12月31日及100年1 月16日，其分別在不詳汽車旅館、基隆巿基金一路208巷131 號3 樓與被告確有發生性關係等情。
㈡而告訴人葉姿君雖於本院審理證稱：「99年12月31日及100
年1 月16日所拍攝到的影片地點，是在基隆巿基金一路208巷131 號3 樓，是李坤霖在99年12月的時候才去承租的..李坤霖在基金一路住到100 年2 月..所以我確定影片應該是在99年12月到100 年2 月間拍攝」等語，惟因上開供作本案證據之三段影片均為李坤霖違法攝錄，無證據能力，不得作為本案犯罪事證之用，已如前述，告訴人上開證詞係依據觀看系爭性愛影片內容後所述，並非在場親自目睹被告犯行，亦難為本案證據。
㈢此外，公訴人未提供99年12月4 日、99年12月31日及100 年
1 月16日被告與證人李坤霖發生性關係之其他直接證據，而其他如被告99年5 月16日和解書、本院98年度婚字第189 號確認婚姻存在民事卷宗影本等文書資料，僅證明告訴人與證人李坤霖於98年12月16日經本院判決婚姻關係存在，及被告於99年5 月16日簽立賠償告訴人金錢之內容等事實，均非直接證明被告本案犯罪之證據，亦應敘明。
㈣綜上所述，本案起訴所據之性愛影片光碟及影片翻拍照片事
證，難使本院採為證明被告犯罪之適法證據，證人李坤霖所為證言及其他文書資料復無法證明公訴意旨所指之被告犯行，其他又無積極之證據，足資證明被告犯行，是公訴人所指被告涉有相姦罪嫌，即屬不能證明，自應為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
刑事第五庭法 官 吳佳齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
書記官 賴怡凡