臺灣基隆地方法院刑事判決 101年度訴字第113號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 游鐘鳴選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（一○○年度偵字第五三八五號），而被告所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序先就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文游鐘鳴在公有山坡地內，未經同意擅自占用、開挖整地及堆積土石，致生水土流失，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。如附圖【貳】所標示鐵門壹座、鐵皮圍籬（長肆拾壹點壹公尺、高貳點肆公尺）、水泥塊壹佰柒拾捌塊（每塊均壹立方公尺）、水泥管壹座（長伍點肆公尺、直徑玖拾伍公分）及鐵板拾玖塊（其中貳塊長肆公尺、寬壹點伍公尺，其中拾陸塊長叁公尺、寬壹點伍公尺，其餘壹塊長叁公尺、寬貳公尺）均沒收。
事 實
一、游鐘鳴明知基隆市○○區○○段四六－二、四六－七、四六－二八等地號土地均係屬中華民國所有，前經行政院農業委員會依山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條第三款之規定先予以劃定，並報請行政院於民國九十八年五月十二日以院臺農字第○九八○○二四六三○號函核定後，於同年八月四日以農授水保字第○九八一八五○二四五號公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，現由財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處管理中，未經所有權人或管理人同意，不得擅自占用、開挖整地或堆積土石；詎其因擔任負責人之榮平企業有限公司間接承包基隆市政府「寬頻管道改善維護工程」及「寬頻管道配合污水管道改善維護工程」之相關工程，而有堆置工程所挖掘土石之需求，竟基於意圖為自己不法利益而竊佔公有山坡地為開挖整地及堆置土石等使用之犯意，未經上開土地所有權人及管理人同意，於一百年五月中旬某日起，委請而利用不知情且真實姓名年籍均不詳之鐵門與鐵皮圍籬業者、水泥塊業者及吊運業者，在上開地號如附圖【壹】編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示土地（下稱系爭公有山坡地）周圍，設置鐵門一座、鐵皮圍籬（長四十一點一公尺、高二點四公尺）、水泥塊一百七十八塊（每塊一立方公尺）及水泥管一座（長五點四公尺、直徑九十五公分），而合圍並佔據面積計一千二百零一點四平方公尺之系爭公有山坡地（有關鐵門、鐵皮圍籬、水泥塊及水泥管之位置，均詳如附圖【貳】所繪），暨指示而利用其不知情且真實姓名年籍均不詳之員工，在系爭公有山坡地如附圖【貳】編號Ａ之位置，放置鐵板十九塊（其中二塊長四公尺、寬一點五公尺，其中十六塊長三公尺、寬一點五公尺，其餘一塊長三公尺、寬二公尺），以利車輛載運土石進入堆置；繼委請而利用不知情且真實姓名年籍均不詳之載運業者及挖土機業者，在系爭公有山坡地範圍內開挖整地，並將榮平企業有限公司承包上開工程所挖掘土石堆置其內，而予以占用，幸未致生水土流失之結果。嗣於同年六月二日，財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處人員巡視所管理之國有土地時，發現上情，而向基隆市警察局第二分局告發。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告游鐘鳴於警詢、檢察事務官詢問、本院準備及審判程序均自白不諱，且有證人即財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處本案聯絡人莊雅婷、基隆市政府產業發展處技佐陳財郎、土木工程科技師李文義、基隆市信義地政事務所測繪人員蕭裕甡於本院審判及勘驗程序之證述、卷附公司及分公司基本資料查詢明細、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處一百年七月二十八日台財產北基二字第一○○○二○一二九四號函及所附土地勘查清查表及使用現況略圖暨所拍攝照片、一百年十二月二日台財產北基二字第一○○○○○六七五六號函及所附系爭公有山坡地土地查詢資料及基隆市山坡地範圍界址圖冊、檢察事務官勘驗筆錄及所拍攝照片、基隆市政府水土保持服務團一百年十二月十四日協助法院案件輔導紀錄表影本及所拍攝照片、基隆市信義地政事務所一百零一年二月十三日基信地所二字第一○一○○○○八四七號函及所附土地複丈成果圖（即本判決附圖
【壹】）（以上資料見臺灣基隆地方法院檢察署一○○年度偵字第五三八五號卷）、本院歷次勘驗筆錄及所拍攝照片、行政院農業委員會水土保持局一百零一年三月十九日水保監字第一○一○一○二七二九號函及所附行政院九十八年五月十二日院臺農字第○九八○○二四六三○號函與行政院農業委員會九十八年八月四日農授水保字第○九八一八五○二四五號公告、一百零一年三月二十九日水保監字第一○一○七一四五一一號函及所附地籍範圍圖影本、基隆市政府（一○○）工養字第二七及二八號工程契約影本、基隆市政府一百零一年四月五日基府產工貳字第一○一○一五二五三九號函覆該府水土保持服務團一百零一年四月二日協助法院案件輔導紀錄表影本及證人李文義之土木工程科技師執業執照影本、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處一百零一年四月十三日台財產北基二字第一○一○二○○五一五號函及所附國有土地地理資訊系統九五年影像、基隆市信義地政事務所一百零一年四月十六日基信地所二字第一○一○○○二二○四號函及所附土地複丈成果圖（即本判決附圖【貳】）（以上資料見本院卷）可參。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按「山坡地保育利用條例係六十五年四月二十九日公布施行
，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之『山坡地』，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於八十三年五月二十七日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：『水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。』雖山坡地保育利用條例第一條亦規定：『山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。』復於七十五年一月十日修正其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於八十七年一月七日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。」最高法院九十四年度台上字第三七四五號、九十七年度台上字第二六三五號等刑事判決可資參照。又「水土保持法第三十二條第一項之罪，以『在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施』為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定。」「水土保持法第三十二條第一項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第三百二十條第二項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用。」亦有最高法院九十八年度台上字第五七八二號、九十四年度台上字第六七九八號等刑事判決可資參照。是則一行為而該當於水土保持法第三十二條、山坡地保育利用條例第三十四條及刑法第三百二十條第二項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第三十二條之規定論處。再按「水土保持法第三十二條第一項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第四項未遂犯之範疇。」復為最高法院九十一年度台上字第四二八四號刑事判決所明揭。是核被告所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在公有山坡地內未經同意擅自占用、開挖整地及堆積土石致生水土流失未遂罪。
㈡被告委請而利用不知情且真實姓名年籍均不詳之鐵門與鐵皮
圍籬業者、水泥塊業者及吊運業者，設置鐵門一座、鐵皮圍籬、水泥塊及水泥管，而合圍並佔據面積計一千二百零一點四平方公尺之系爭公有山坡地，暨指示而利用其不知情且真實姓名年籍均不詳之員工，在系爭公有山坡地內放置鐵板十九塊，以利車輛載運土石進入堆置；繼委請而利用不知情且真實姓名年籍均不詳之載運業者及挖土機業者，在系爭公有山坡地範圍內開挖整地，並將榮平企業有限公司承包工程所挖掘土石堆置其內而予以占用，為間接正犯。
㈢被告已著手實行本件犯罪行為而不遂，為未遂犯，依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈣爰審酌被告擅自占用、開挖整地及堆積土石之系爭公有山坡
地面積龐大，實非可取；惟其已將近二十年無任何刑案前科紀錄，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，且其於本案經檢察官起訴前後，一再向基隆市政府、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處及本院陳報改正計畫，表示願意即時清空所堆置土石並在系爭公有山坡地植生，避免水土流失，本院經證人即基隆市政府產業發展處技佐陳財郎於本院審判程序提供專業意見（被告之選任辯護人問：在一百零一年五月八日之前是否可以先把土方移除出去？證人陳財郎答：這段時間應該可以，因為防汛期昨天開始，我們認為為了安全起見，我們也建議被告盡快將棄土載走，但是請被告提供同一位置移除土方前、中、後的照片，以供比對。）、證人即財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處本案聯絡人莊雅婷於本院審判程序之證詞（法官問：系爭土地是國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處所管理嗎？證人莊雅婷答：是。法官問：你們國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處是否有收到被告提出的改正計畫？證人莊雅婷答：有，對於被告的改正計畫及被告希望趕快移走棄土，本機關沒有意見，我們同意。至於有關於「圍籬拆除」、「截水溝設置」、「植生」的部分，因為涉及水土保持的問題，本機關無法表示意見。）、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處一百零一年三月十九日台財產北基二字第一○一○二○○三七九號函文之意見（有關台端〈即被告〉申請繳交系爭公有山坡地使用補償金乙案，……因該使用範圍與本分處間並未成立租賃或其他合法使用之法律關係，屬無權使用，應即停止使用行為，爰請於一百零一年四月三十日前騰空地上物恢復原狀……申請繳交國有土地使用補償金乙節，應俟臺灣基隆地方法院檢察署偵辦結果，再行通知繳納使用補償金事宜。）暨本院於一百零一年五月四日第二次現場勘驗結果（當日天候雨，系爭公有山坡地因被告所堆置土石土表裸露，並無植被，且法官為清點被告放置之鐵板數量，爬至土石堆上，發現土石業因大雨而鬆軟，恐有水土流失之虞），准被告即日起清運所堆置土石並辦理植生，避免水土流失，而被告亦迅速將原所堆置土石載運至祥欣開發有限公司之萬里中幅子土石方資源堆置場處理，並在系爭公有山坡地種植草皮完妥，於一百零一年五月十七日經基隆市政府產業發展處及工務處會勘確認，有被告提出基隆市政府一百零一年三月六日基府工養參字第一○一○○二○三七一、一○一○○二○三七二號函影本、祥欣開發有限公司統一發票影本、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處一百零一年三月十九日台財產北基二字第一○一○二○○三七九號函影本、營建工程剩餘土石方收容處理契約書影本、新北市政府工務局一百零一年四月十日北工施字第一○一一五五四一○八、一○一一五五四○一七號函影本、萬里中幅子土石方資源堆置場進場憑證及運送公共工程剩餘土石方流向證明文件、載離原堆置土石及植被施工照片、基隆市政府一百零一年五月二十九日基府工養貳字第一○一○一六○二○三號函及所附會勘紀錄與現場照片可憑，勘認其犯後態度良好，兼衡其犯罪動機、手段及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準示懲。
㈤末按刑罰固屬國家對犯罪之人，以剝奪自由等法益之手段，
所加公法之制裁；而令犯罪人入監服刑，或可實踐司法正義，以儆來茲；惟其積極目的，則在預防再犯。故對惡性非深，天良未泯者，若因失慮一時觸法，即置諸刑獄，自非刑罰單一之目的，乃法諺謂「刑期無刑」。查被告前未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告（其於七十八年間雖曾因業務過失致死案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月，緩刑二年確定，惟嗣因緩刑期滿，而緩刑宣告未經撤銷，依刑法第七十六條本文之規定，其刑之宣告業已失其效力，而如同未曾受該刑之宣告），有上開刑案資料查註紀錄表及被告前案紀錄表可按；其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審及科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，且公訴檢察官亦向本院請求對被告為緩刑之宣告，有本院審判筆錄可憑，本院因認上開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以啟自新。
㈥末按水土保持法第三十二條第五項規定：「犯本條之罪者，
其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」係採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第三十二條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，即應依同條第五項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，當仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限。而於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，即可稱之為工作物（最高法院七十九年度第一次刑事庭會議決議〈二〉可資參照）。查被告在系爭公有山坡地設置鐵門一座、鐵皮圍籬（長四十一點一公尺、高二點四公尺）、水泥管一座（長五點四公尺、直徑九十五公分）及鐵板十九塊（其中二塊長四公尺、寬一點五公尺，其中十六塊長三公尺、寬一點五公尺，其餘一塊長三公尺、寬二公尺）等，均係被告所有之工作物；至所放置之水泥塊計一百七十八塊，被告雖陳稱僅其中三十幾塊係其買來堆置，其他是原本就在該處，其將該等水泥塊堆置起來等語，然縱依其所述，除被告所稱其中三十幾塊水泥塊係其所購買而堆置外，其餘水泥塊顯係他人丟棄而由其先占取得所有權，並作為占用系爭公有山坡地使用，是系爭公有山坡地上之水泥塊計一百七十八塊亦均係其所有之工作物，均應依法宣告沒收。至相關使用機具，因未據扣案，亦無積極證據顯示係被告所有之物，本院自無併予諭知沒收之依據，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項本文，水土保持法第三十二條第四項、第一項、第五項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第四十一條第一項本文、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
刑事第四庭 法 官 陳賢德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
書記官 王靜敏附錄論罪科刑法條水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第八條第一項第二款至第五款下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
二、農、林、漁、牧地之開發利用。
三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。