臺灣基隆地方法院刑事判決 101年度訴字第38號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 杜文義選任辯護人 吳宗輝律師（法律扶助律師）被 告 謝明宏選任辯護人 柯士斌律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （100年度偵字第5476號、101年度偵字第361號），本院判決如下：
主 文杜文義犯如附表編號一至三所示之罪，各處刑、宣告沒收如附表編號一至三「罪名及應處刑罰」欄所示。應執行有期徒刑拾柒年；未扣案之販賣毒品所得總計新臺幣肆仟元，其中附表編號三之新臺幣壹仟元與謝明宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；其中新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支（ＩＭＥＩ序號：000000000000000號、含門號0000000000號ＳＩＭ卡）、ＵＴＥＣ廠牌行動電話壹支（ＩＭＥＩ序號：000000000000000號、含門號0000000000號ＳＩＭ卡），均沒收之。
謝明宏共同犯如附表編號三所示之罪，處刑、宣告沒收如附表編號三「罪名及應處刑罰」欄所示。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與杜文義連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支（ＩＭＥＩ序號：000000000000000號、含門號0000000000號ＳＩＭ卡）、ＵＴＥＣ廠牌行動電話壹支（ＩＭＥＩ序號：000000000000000號、含門號0000000000號ＳＩＭ卡），均沒收之。
事 實
一、前案紀錄
㈠、杜文義前因施用毒品案件，經本院以88年度易字第200 號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經本院以89年度易字第426 號判決判處有期徒刑10月確定（乙案）；又因偽造文書案件，經本院以89年度瑞簡字第105號判決判處有期徒刑4月確定（丙案）；又因恐嚇案件，經台灣高等法院以89年度上易字第4323號判決判處有期徒刑 4月確定（丁案），乙、丙、丁三案經台灣高等法院以90年度聲字第1767號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，嗣與甲案接續執行，於民國92年1月5日執行完畢。再因施用毒品案件，經本院以92年度易字第119號判決判處有期徒刑6月確定，於93年3 月26日易科罰金執行完畢（戊案）。復因施用毒品案件，經臺灣高等法院以90年度上易字第1792號判決判處有期徒刑10月確定（己案），於94年6月9日執行完畢；又因持有第一級毒品案件，經本院以94年度易字第20號判決判處有期徒刑4月確定（庚案），於94年8月17日易科罰金執行完畢後，再因違反電信法案件，經本院以94年度基簡字第581 號判決判處有期徒刑3 月確定（辛案），上開己、庚、辛三案，復經本院以95年度聲字第217號裁定應執行有期徒刑1年4 月確定，再經臺灣基隆地方法院檢察署以96年度執更緝字第31號換發指揮書執行；又因施用毒品案件，分別經台灣高等法院以94年度上易字第2018號判決判處有期徒刑1年1月確定（壬案），及本院以94年度訴字第1066號判決判處有期徒刑 8月確定（癸案），上開壬、癸二案，並經本院以96年度聲字第381 號裁定應執行有期徒刑1年7月確定後，再經本院依中華民國96年罪犯減刑條例規定，以96年度聲減字第1326號裁定，各減為有期徒刑6月又15日、4月，應執行有期徒刑9 月又15日確定；又再犯施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以96年度易字第492 號判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月，再以96年度聲減字第6994號裁定減為有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定 （子案）；又因偽造文書、施用第二級毒品及持有第一級毒品等罪，經臺灣宜蘭地方法院以96年度訴字第572 號判決判處有期徒刑4月、4月、5月、9月、10月、10月、6月，應執行有期徒刑3年8 月確定（丑案）；於96年5 月15日入監執行上開己、庚、辛所餘刑期及接續執行壬、癸、子、丑等案件之刑，甫於100年6月
3 日縮短刑期交付保護管束假釋出獄（縮刑期滿日為101年424日，本案為假釋期內再犯，不構成累犯）。
㈡、謝明宏前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1084號為不起訴處分確定後，復再因施用毒品案件，經同署檢察官以100 年度毒偵字第1294號予以緩起訴處分，緩起訴期間為1 年；嗣前開緩起訴處分經撤銷，經同署檢察官以101 年度撤緩毒偵字第19號、第20號提起公訴，並經本院以101年度訴字第97號判決判處有期徒刑2月、6月、2月，應執行有期徒刑8月（不構成累犯）。
二、本案事實
㈠、杜文義明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款及第2 款所列管之第一級及第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣；竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於附表編號一、二「犯罪事實」欄所示時、地及交易價格、數量等交易過程，販賣第一級毒品海洛因予王一明共2 次；另與謝明宏共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於附表編號三「犯罪事實」欄所示時、地及交易過程，由杜文義將其以新臺幣（下同）10,000元購入，市面售價可達15,000元、重約1 公克多之甲基安非他命寄放於謝明宏位於基隆市○○街「碧海擎天」租屋處託售，嗣由謝明宏於附表編號三「犯罪事實」欄所示交易數量、價格等經過，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡葉香1 次（本次交易完成，謝明宏已取得蔡葉香交付之購毒價金1000元，然尚未平分或交付予杜文義）。
㈡、謝明宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟仍與杜文義共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號三「犯罪事實」欄所示時、地及交易過程，先由杜文義將其以10,000元購入、價值約15,000元之1 公克多甲基安非他命寄放於謝明宏位於基隆市○○街「碧海擎天」租屋處託售，嗣由謝明宏於附表編號三「犯罪事實」欄所示交易數量、價格等經過，販賣第二級毒品甲基安非他命 1小包予蔡葉香1次 （本次交易完成，謝明宏已取得蔡葉香交付之購毒價金1000元）。
三、查獲經過嗣經警聲請本院核准對杜文義使用之0000000000號行動電話門號及謝明宏使用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察後，得知二人有附表所示之販毒情資，乃持100 年11月22日臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票及100 年11月23日本院核發之搜索票，前往杜文義承租居住之基隆市○○○路○○○巷○○弄○○號1樓、及謝明宏承租居住之基隆市○○街○○○號11樓F棟實施搜索及拘提，在杜文義前開居所處，當場查獲並扣得其所有、供其聯繫販賣海洛因及甲基安非他命交易事宜所使用、插置0000000000門號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話1支（IMEI序號：000000000000000號）；另在謝明宏居住處，查扣其所有、供其聯繫販賣甲基安非他命交易事宜所使用、插置0000000000門號SIM卡之UTEC廠牌行動電話1支（IMEI序號：000000000000000號），而循線查悉上情。
四、案經法務部調查局基隆市調查站移送及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽辦後偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。本案被告謝明宏及其選任辯護人就檢察官所提出證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力；被告杜文義及其選任辯護人雖於準備程序時，對非供述證據部分，不爭執證據能力，但就供述證據部分，認未經對質詰問而爭執證據能力，惟於本院101年4月16日審理時，被告杜文義已坦承犯罪而不爭執證據能力（詳本院卷第183頁） ，且被告二人及其等之選任辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告二人俱同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、非供述證據及被告二人於調查局訊問及檢察官偵訊時就犯罪事實之自白等各項證據，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或自白供述出於非任意性等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據，合先敘明。
㈡、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之１第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。本件被告杜文義持用之0000000000號與被告謝明宏持用之0000000000號行動電話，暨其等使用各該電話互相聯絡或與交易購毒者王一明、蔡葉香之通訊監察錄音譯文，均係調查局承辦人員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，而上開通訊監察之執行，係本於本院所核發之通訊監察書而為之監聽錄音，有本院100年度聲監續字第636號、第747號、第862號、及100年度聲監字第493號通訊監察書在卷可稽（詳見臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第5476號卷第170頁反面-177頁反面），監聽程序並無瑕疵可指。
準此，上開行動電話執行之通訊監察符合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性保障。另上開通訊監察電話錄音譯文，乃由調查局人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且被告二人均不爭執其內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證據，併予敘明。
二、實體事實之認定上開（含附表）所載犯罪事實，業據被告杜文義、謝明宏分別於檢察官偵訊及本院審判程序自白不諱（被告杜文義就附表編號一、二販賣第一級毒品海洛因部分，僅審判中自白；就附表編號三之共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，被告二人於偵、審中均自白），核與證人王一明、蔡葉香等人於警詢及檢察官偵訊時具結證述之情節相符，且有行動電話門號0000000000號、0000000000號通訊監察譯文、本院所核發100年度聲監續字第636號、第747號、第862號，100 年度聲監字第493 號通訊監察書影本在卷可參，復有扣案插置門號0000000000號SIM卡1只之NOKIA廠牌、插置門號0000000000號SIM卡1 只之UTEC廠牌行動電話可資佐證（前述證據資料詳如附表「證據」欄所示），足認被告二人之自白與事實相符，堪以採認。本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告杜文義所為，就附表編號一、二部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號三部分，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告謝明宏所為附表編號三部分，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告杜文義因販賣第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，被告謝明宏因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為其等各次之販賣行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告杜文義、謝明宏二人間，就附表編號三所列之1 次販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、被告杜文義所為如附表編號一、二所列2 次販賣第一級毒品行為及編號三所列1 次販賣第二級毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、就被告二人自白犯罪部分
１、按毒品危害防制條例第17條第2項 「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑 （最高法院100年度台上字第1231號、第2926號、101 年度台上字第1539號判決意旨參照）；亦即僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，故於偵查中及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定（最高法院100 年度台上字第3172號、第3611號、第4802號、第5850號、101 年度台上字第1762號判決意旨參照）。
另其中所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述（最高法院100 年度台上字第1231號判決意旨參照）；所稱「偵查中之自白」，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白（最高法院 100年度台上字第5850號判決意旨可參） 。
２、查被告杜文義於100 年11月30日、101年1月16日檢察官訊問時，坦承附表編號三部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（100年度偵字第5476號卷第127頁、第168頁），另於100年11月24日本院羈押庭時自承販賣第二級毒品之利潤是賺取一些供自己施用之量（本院100年度聲羈字第128號卷第33頁），並於本院101年4月16日審理時坦承附表編號三與謝明宏共同販賣第二級毒品之犯行（本院卷第182頁） ；被告謝明宏於101 年1月16日檢察官訊問時（同前偵卷第164頁）、本院101年2月14日準備程序及4 月16日審理時，均坦承此部分犯行（本院卷第63頁、第183頁） ；是依前述說明，被告二人就附表編號三共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵、審中均曾承自白犯罪，自均應適用該條例規定，俱減輕其刑。
３、又按依毒品危害防制條例第17條第2 項規定及前述判決見解，雖不以被告於偵、審中，始終承認犯罪為必要，惟仍須於「偵查及審判中均自白者」，始得適用該條項規定減輕其刑。倘僅於偵查中自白，未於審判中自白，或僅於審判中自白，未於偵查中自白者，均無該條項之適用（最高法院 100年度台上字第6525號判決意旨參照）。查被告杜文義就附表編號一、二2次之販賣第一級毒品海洛因部分，於100年11月23日、11月30日調查局詢問調查（同前偵卷第52-58頁、第116-119頁），100年11月23日、100年11月30日、101年1月16日檢察官3次偵訊時（同偵卷第68-69頁、第127頁、第169頁），及本院100年11月24日羈押庭（本院100 年度聲羈字第128號卷第32頁），本院101年1月19日移審接押及101年2月14日準備程序歷次之偵、審程序（本院卷第29頁、第72頁），均從未承認此2部分犯行，其雖於本院101年4 月16日對證人王一明交互詰問審理時，已自白犯罪 （本院卷第182-183頁），然已不符合於偵查中及審判中「均」曾自白犯罪之規定，是就被告杜文義所犯附表編號一、二之犯行，自不符合該條項規定，而無從援引以之減輕其刑。
㈤、就被告謝明宏共同販賣第二級毒品供出毒品來源因而查獲部分
１、按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項亦定有明文，審其修正理由，係以依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1 項。依上開說明，毒品危害防制條例第17條第1 項之增修意旨，乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；是倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷（最高法院99年度臺上第630 號判決意旨參照）。另按毒品危害防制防制條例第17條第1 項所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係，最高法院97年度臺上第1475號判決、99年度臺上字第7729號判決意旨可資參照。
２、經查證人楊常智即本案承辦之調查局人員到庭具結證稱：本案對被告二人所使用之上開電話實施通訊監察期間，未得知本件被告謝明宏販賣甲基安非他命予蔡葉香之毒品來源，因被告謝明宏與杜文義二人關係非常好，於監聽譯文只聽到杜文義將甲基安非他命寄放在謝明宏處，但從監聽譯文中並未聽到謝明宏賣給蔡葉香之甲基安非他命，是從杜文義那裡來的，是被告謝明宏於檢察官偵訊時告知檢察官，故移送書只製作被告謝明宏於100 年11月18日販賣甲基安非他命予蔡葉香之事實，當時並未掌握到謝明宏此部分之毒品來源等語（詳本院101年4 月16日審判筆錄，本院卷第193頁）；而觀檢察官起訴被告二人共同販賣甲基安非他命予蔡葉香之犯行，係於100 年11月30日對被告杜文義偵訊時，根據被告杜文義之電話與0000000000號電話於100 年11月19日（偵訊筆錄誤繕為18日）21時52分49秒之通訊監察譯文（偵5476號卷第180頁反面），而先確認被告杜文義有寄放約15000元之甲基安非他命在謝明宏處之事實，且該次偵訊時，被告杜文義坦承有寄賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（偵5476卷第127 頁）；是該次檢察官偵訊時，尚不知謝明宏販賣予蔡葉香之甲基安非他命來源為何；迄於100年1月16日偵訊被告謝明宏時，於謝明宏坦承販賣甲基安非他命予蔡葉香後，再經提示被告杜文義與0000000000號電話持用人上開100 年11月19日21時52分49秒之監聽譯文，被告謝明宏即供認伊售予蔡葉香之甲基安非他命來源即為被告杜文義寄賣之毒品（詳被告謝明宏該次偵訊筆錄，偵5476號卷第165頁） ；另於同日嗣後偵訊被告杜文義時，再次詢問被告杜文義，始確認被告謝明宏販賣甲基安非他命毒品之來源為被告杜文義（同次偵訊筆錄，偵5476號卷第168頁） 。因而本件謝明宏供出其販賣甲基安非他命毒品之來源為杜文義，而在謝明宏供出前，承辦之調查局人員尚未得知，且檢察官亦未能僅從監聽譯文即行確認謝明宏販毒來源，此有各該偵訊筆錄及法務部調查局基隆市調查站101 年1月13日調隆緝字第10156000390號刑事案件移送書在卷可考（101年度偵字第361號卷），是本件檢察官就附表編號三之犯行，對被告杜文義亦提起公訴，自係因謝明宏之供述指認無疑，是本件謝明宏供出毒品來源，因而查獲確認杜文義犯行，就被告謝明宏所犯附表編號三之犯行，自有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕事由規定之適用。
是就附表編號三之販毒行為，認被告謝明宏符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲之減輕事由規定，爰依法規定就謝明宏該次販毒行為，再予遞減其刑。
㈥、刑法第59條酌減其刑之考量
１、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可參。第以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」；然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」、「7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決意旨參照）。復參酌釋字第263 號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。
２、查本案被告謝明宏、杜文義共同販賣第二級毒品之次數僅 1次，對象僅蔡葉香1人，金額僅約1,000元，其二人本身亦均有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣（詳被告二人調查局筆錄及驗尿報告—本院卷第150頁、第151頁、第153頁） ；被告杜文義販賣第一級毒品之次數亦僅2 次，對象僅為同一人，且被告杜文義2 次販賣海洛因之數量均甚微，獲利不多，是被告二人所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，顯見被告二人就附表編號三之販賣第二級毒品，被告杜文義就附表編號一、二之販賣第一級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕，而被告杜文義所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，被告二人販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」之重典，以被告二人犯罪動機、具體犯罪情及其主觀惡性等情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕。是本院參酌以上各情，依被告二人共同販賣第二級毒品及被告杜文義販賣第一級毒品之情節及動機原因等客觀情節，認其二人惡性不大且危害社會程度亦非重大，因認被告二人所犯附表編號三之販賣第二級毒品罪，經依前述㈣、２之規定說明減輕其刑，被告謝明宏再依前述㈤、２規定遞減其刑後之最低刑度，被告杜文義所犯附表編號一、二之販賣第一級毒品罪，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，均認犯行尚非重大；是就被告二人所為附表之犯行，均顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑，並均遞減之。
㈦、本院審酌被告二人共同販賣第二級毒品予人施用，被告杜文義販賣第一級毒品予人施用，均使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；其等均明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第一、二級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；惟被告謝明宏於本件犯行之前，僅有1 次因施用毒品於撤銷緩起訴後，經本院判處有期徒刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告謝明宏尚非前科累累之人；而被告杜文義雖非累犯，然有偽造文書、恐嚇、毒品等多項前科，素行不佳，且本案係假釋中再犯，由未見警惕；另衡酌被告謝明宏雖與被告杜文義共同販賣第二級毒品，然其毒品來源係杜文義，此據謝明宏於調查局詢問、檢察官偵訊時供述無誤，並有監聽譯文可佐，而謝明宏係將杜文義寄放託售之甲基安非他命分出少量售予蔡葉香，謝明宏雖已取得蔡葉香交付之購毒價金，然尚未交付或與杜文義分配價金；是考量被告二人犯罪分工程度，及被告二人前科素行、智識程度（謝明宏為高職畢業、杜文義為國中肄業）、家庭生活、目前均無業、暨犯罪動機、本件販賣毒品次數及對象不多、所得利潤不鉅、犯罪手段平和，其二人就販賣第二級毒品部分，於偵查及審判時，均自白犯行，犯後態度尚佳，爰就被告杜文義販賣第一級毒品部分，及被告二人共同販賣第二級毒品部分，分別量處如附表編號一至三「罪名及應處刑罰」欄所示之刑，並就被告杜文義所犯3 罪，定其應執行之刑如主文所示。
㈧、沒收
１、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。該條項規定，係採義務沒收主義，然此條項性質上係沒收之補充規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收；次按屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，此有最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號、95年度台上字第305號判決意旨及最高法院99年度第5次刑事庭會議決議(二)可資參照。
２、又按沒收為從刑之一種，犯人供犯罪所用或供犯罪預備之物，雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為及罪責共同原則，應由共犯各負全部責任之理論，仍得對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物；惟依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，如共同正犯之犯罪所得為現款時，因合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此亦有最高法院95年度臺上字第6051號、第6482號判決意旨可資參照。
３、另按「犯罪所得之財物」，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、100年度台上字第842號判決意旨參照），經查：
⑴、因犯罪所得部分
①、本件在被告杜文義位於基隆市○○○路租屋處查獲扣案之現
金57,400元（臺灣基隆地方法院檢察署101 年度證字第48號編號18，調查局扣押物品目錄編號A-15），雖據被告杜文義坦承是伊所有，然被告於本院審理時辯稱該筆現金與販毒無關，並辯稱其中50,000元是工資所得，7400元是零用錢（本院101年4月16日審理筆錄，本院卷第195頁）；而被告於100年11月23日調查局詢問調查及100 年11月30日檢察官偵訊時時，均辯稱該筆現金是賭博贏得的（偵5476號卷第58頁反面、第127頁） 。是本件扣案現金是否為販毒所得，或甚至係何次犯行之所得，而應於何次犯罪宣告沒收，沒收金額為幾何，已然無憑確認；再者，檢察官起訴本案被告杜文義販賣毒品之犯行，總共僅3 次，縱連同與被告謝明宏共同販賣甲基安非他命部分，其所得亦僅4000元，而檢察官起訴意旨竟認查扣之57,000元現金，全數為販毒所得，自屬無據。是本件扣案現金無其他證據證明係被告杜文義為本案販賣第一級毒品或共同販賣第二級毒品，或是何次之所得財物，是均不予諭知沒收（惟依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，仍可作為其財產抵償其他應予沒收而未扣案之販毒所得）。
②、至本案被告杜文義販賣第一級毒品海洛因予王一明之2 次交
易部分（附表編號一、二），依證人王一明證述，暨監聽譯文比對結果，全數款項均已收訖，是依前述說明，被告杜文義之販賣毒品所得，自應在各該次販毒行為主文項下分別諭知沒收，且因未據扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
③、另被告二人共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分（附表編
號三），證人蔡葉香已將購毒價款1000元支付給被告謝明宏，此業據證人蔡葉香證述在卷，並據謝明宏坦承無誤（詳本院101年2月14日準備程序筆錄，本院卷第65頁），雖被告謝明宏供稱尚未將1000元交予被告杜文義，被告杜文義亦稱未取得該部分價金，然該次買賣既已完成，購毒者亦已付清價金，共犯之一人業已取得價款，依上開共犯罪責共同原則之說明，被告二人就附表編號三之販毒所得，應於該次犯行項下宣告，並應由被告二人連帶沒收，且因未據扣案，如全部或一部不能沒收時，並以其二人之財產連帶抵償之。
⑵、供犯罪所用部分
查扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（IMEI序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡，101年度證字第48 號編號15，調查局扣押物品目錄編號A-13）、UTEC廠牌行動電話1支（IMEI序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡，101年度證字第48號編號23，調查局扣押物品目錄編號伍），分別係被告杜文義、謝明宏所有並持以使用，業於前詳述，並為供被告杜文義犯如附表編號一、二，被告二人犯如附表編號三之販賣毒品犯行使用，業據被告二人偵、審中自承，本諸一罪一罰及責任共同原則，自應於各該罪主文項下併予宣告沒收。
４、不予沒收部分
⑴、扣案之被告杜文義所有另2 支行動電話，其中LG廠牌行動電
話（插置0000000000號SIM卡）、ELIYA廠牌（空機），並非被告杜文義用以做為聯絡本案販毒之用，業據被告供述甚明，且本案監聽之電話號碼亦非0000000000號，檢察官復未舉出證據證明被告杜文義該2 支手機及門號與本案販毒有何關連，故該扣案2支手機及門號1只，均不予宣告沒收。檢察官起訴書就該2 支手機及門號亦同時聲請沒收，核屬無據，併予敘明。
⑵、至被告杜文義扣案如起訴書附表㈠所載之包裝袋1 包（內含
空分裝袋11個、殘渣袋3個、混合用糖包1個、分裝工具1 支，101年度證字第48號編號1 、調查局扣押物品目錄編號A-1）、甲基安非他命1 包（同證字編號2、調查局目錄編號A-2）、吸食器1個（編號3、A-3）、分裝袋3包（編號4、A-4））、電子磅秤1台（編號5、A-5）、葡萄糖27包（編號6、A-6）、吸食工具1個（編號7、A-7-1）、吸食工具10支（編號
8、A-7-2）等物；被告謝明宏扣案如起訴書附表㈡所載之吸食器1 組（同上證字編號19、調查局扣押物品目錄編號壹）、甲基安非他命粉末1袋（編號20、貳）、夾鏈袋1包（編號
21、參）、電子磅秤1 台（編號22、肆）等物，雖屬被告二人所有，然均為供被告二人自行施用毒品所用或預備之物，均未用於本案販毒之用，業據被告供述在卷 （詳見本院101年4月16日審理筆錄，本院卷第194-196頁），即其尚非被告二人供本案犯罪之所用，本於主從不可分之原則，本院自均欠缺隨案併予宣告沒收銷燬或沒收之法律依據；準此，檢察官聲請本院就關此扣案部分之吸食工具、空包裝袋、夾鏈袋、葡萄糖、磅秤及含有毒品之殘渣袋、吸食工具等物，併予宣告依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬（見起訴書第3-4頁） ，自係無所憑據，因各該扣案物與本案犯罪無直接關連，爰不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防治條例第4條第1項、第2項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張志明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日
刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶法 官 李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日
書記官 劉珍珍附錄論罪法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表┌──┬───┬──────────┬──────────────┬─────────┐│編號│ 方式 │犯 罪 事 實│ 證 據 │ 罪名及應處刑罰 ││ ├───┤ │ │ ││ │ 對象 │ │ │ │├──┼───┼──────────┼──────────────┼─────────┤│ 一 │ 販賣 │100年10月15日20時7分│一、被告杜文義供述 │杜文義販賣第一級毒││ ├───┤許，王一明以其所有之│⒈庭訊 │品，處有期徒刑拾伍││ │王一明│門號0000000000號行動│ ⑴101年4月16日審判筆錄 │年貳月；未扣案販賣││ │ │電話與杜文義（綽號「│ （本院卷第181-183頁、198-│毒品所得新臺幣壹仟││ │ │阿醜」）所使用之門號│ 199頁） │元沒收，如全部或一││ │ │0000000000號行動電話│二、證人王一明證述 │部不能沒收時，以其││ │ │聯繫，表示欲向杜文義│⒈警詢 │財產抵償之；扣案NO││ │ │購買價值新臺幣（下同│ ⑴100年11月23日調查筆錄 │KIA 廠牌行動電話壹││ │ │）1000元海洛因之意思│ （100年度偵字第5476號卷第│支（IMEI序號：三五││ │ │後，並約定於瑞芳鎮公│ 8-9頁、101 年度偵字第361│000000000││ │ │所（已改制為瑞芳區公│ 號卷第26-27頁） │七七二一號、含門號││ │ │所）交易；同日20時17│⒉偵訊 │000000000││ │ │分許，杜文義在新北市│ ⑴100年11月23日偵訊筆錄 │０號SIM 卡）沒收之││ │ │瑞芳區公所前，以1 包│ （100年度偵字第5476號卷第│。 ││ │ │海洛因 （含袋重約0.3│ 第15-17頁） │ ││ │ │公克）1000元之價格，│⒊庭訊 │ ││ │ │販賣海洛因予王一明，│ ⑴101年4月16日審判筆錄 │ ││ │ │並收取王一明交付之價│ （本院卷第174-181頁） │ ││ │ │金1000元而完成交易。│三、通訊監察譯文— │ ││ │ │ │ （101年10月15日： │ ││ │ │ │ ①20：07：25 │ ││ │ │ │ 100 年度偵字第5476號卷│ ││ │ │ │ 第178頁；本院卷第145頁│ ││ │ │ │ ）。 │ ││ │ │ │四、法務部調查局基隆市調查站│ ││ │ │ │ 搜索扣押筆錄、扣押物品目│ ││ │ │ │ 錄表（100 年度偵字第5476│ ││ │ │ │ 號卷第60-64頁、第120頁、│ ││ │ │ │ 扣押物品清單（100 年度偵│ ││ │ │ │ 字第5476號卷第183-184 頁│ ││ │ │ │ ）。 │ │├──┼───┼──────────┼──────────────┼─────────┤│ 二 │ 販賣 │100年11月5日上午9 時│一、被告杜文義供述 │杜文義販賣第一級毒││ ├───┤54分許，王一明以其所│⒈庭訊 │品，處有期徒刑拾伍││ │王一明│有之門號0000000000號│ ⑴101年4月16日審判筆錄 │年貳月；未扣案販賣││ │ │行動電話與杜文義所有│ （本院卷第181-183頁、198-│毒品所得新臺幣貳仟││ │ │之門號0000000000號行│ 199頁） │元沒收，如全部或一││ │ │動電話聯繫，表示欲向│二、證人王一明證述 │部不能沒收時，以其││ │ │杜文義購買2000元海洛│⒈警詢 │財產抵償之；扣案NO││ │ │因之意後，二人原約定│ ⑴100年11月23日調查筆錄 │KIA 廠牌行動電話壹││ │ │於新北市「瑞芳高工」│ （100年度偵字第5476號卷第│支（IMEI序號：三五││ │ │前交易，嗣於同日10時│ 8-9頁、101 年度偵字第361│000000000││ │ │12分、10時23分、10時│ 號卷第26-27頁） │七七二一號、含門號││ │ │31分許，杜文義於電話│⒉偵訊 │000000000││ │ │中將交易地點改於位於│ ⑴100年11月23日偵訊筆錄 │０號SIM卡） 沒收之││ │ │「瑞芳高工」旁一坑交│ （100年度偵字第5476號卷第│。 ││ │ │流道附近之「臻信福拍│ 第15-17頁） │ ││ │ │賣場」前交易。同日10│⒊庭訊 │ ││ │ │時33分許，杜文義駕駛│ ⑴101年4月16日審判筆錄 │ ││ │ │黑色、車號不詳之自用│ （本院卷第174-181頁） │ ││ │ │小客車抵達拍賣場前，│三、通訊監察譯文— │ ││ │ │由杜文義交付2包 （每│ （101年11月5日： │ ││ │ │包含袋重約0.3公克，2│ ①09：54：24 │ ││ │ │包共計約0.6公克） 海│ ②09：59：27 │ ││ │ │洛因予王一明，並收取│ ③10：12：33 │ ││ │ │販毒價金2000元而完成│ ④10：23：04 │ ││ │ │交易。 │ ⑤10：31：58 │ ││ │ │ │ 100 年度偵字第5476號卷 │ ││ │ │ │ 第179 頁；本院卷第146- │ ││ │ │ │ -147頁）。 │ ││ │ │ │四、法務部調查局基隆市調查站│ ││ │ │ │ 搜索扣押筆錄、扣押物品目│ ││ │ │ │ 錄表（100年度偵字第5476 │ ││ │ │ │ 號卷第60-64頁、第120頁）│ ││ │ │ │ 、扣押物品清單（100 年度│ ││ │ │ │ 偵字第5476號卷第183- 184│ ││ │ │ │ 頁）。 │ │├──┼───┼──────────┼──────────────┼─────────┤│ 三 │ 販賣 │杜文義於100 年11月18│一、被告謝明宏供、證述 │杜文義、謝明宏共同││ ├───┤日前，先以10,000元之│⒈偵訊 │販賣第二級毒品，杜││ │蔡葉香│價格（市價約15,000元│ ⑴ 101年1月16日偵訊筆錄供述│文義處有期徒刑貳年││ │ │），向真實姓名年籍不│ 及證述 │，謝明宏處有期徒刑││ │ │詳、綽號「阿明」之成│ （100 年度偵字第5476號卷│壹年肆月；未扣案之││ │ │年男子購入重約1 公克│ 第165-166頁、101年度偵字│販賣毒品所得新臺幣││ │ │多之甲基安非他命後，│ 第361號卷第111頁背面-112│壹仟元連帶沒收，如││ │ │於同日下午2 時許要至│ 頁） │全部或一部不能沒收││ │ │桃園前，持前開購入欲│⒉庭訊 │時，以其等之財產連││ │ │販賣之甲基安非他命至│ ⑴101年1月19日訊問筆錄 │帶抵償之；扣案NOKI││ │ │謝明宏位於基隆市新豐│ （本院卷第26頁） │A 廠牌行動電話壹支││ │ │街「碧海擎天」社區之│ ⑵101年2月14日準備程序筆錄 │（IMEI序號：三五二││ │ │租屋處，將1 公克多之│ （本院卷第63-65頁） │000000000││ │ │甲基非他命寄放於謝明│ ⑶101年4月16日審理筆錄 │七二一號、含門號０││ │ │宏處販賣；同日16時09│ （本院卷第182-183頁） │000000000││ │ │分許，謝明宏以其所有│二、被告杜文義供述 │號SIM卡）、UTEC 廠││ │ │之門號0000000000號行│⒈警詢 │牌行動電話壹支（IM││ │ │動電話撥打蔡葉香所有│ ⑴100年11月30日調查筆錄 │EI序號：三五二０九││ │ │之門號0000000000號行│ （100年度偵字第5476號卷第│000000000││ │ │動電話時，蔡葉香表示│ 117頁背面-118頁、101年度│四號、含門號０九三││ │ │要購買1000元之甲基安│ 偵字第361 號卷第14頁背面│0000000號SI││ │ │非他命之意思，嗣於同│ -15頁） │M），均沒收之。 ││ │ │日16時22分許，謝明宏│⒉偵訊 │ ││ │ │再度撥打蔡葉香電話，│ ⑴100年11月30日偵訊筆錄 │ ││ │ │詢問交易地點時，蔡葉│ （100年度偵字第5476號卷第│ ││ │ │香表示自己無摩托車等│ 126-127頁） │ ││ │ │交通工具後，同日16時│ ⑵101年1月16日偵訊筆錄 │ ││ │ │27分許，謝明宏於電話│ （100年度偵字第5476號卷第│ ││ │ │中與蔡葉香約定於基隆│ 168-169頁、101年度偵字第│ ││ │ │市深澳發電廠對面之OK│ 361號卷第113-113頁背面）│ ││ │ │便利商店附近之「紅綠│⒊庭訊 │ ││ │ │燈」路口交易未久，二│ ⑴101年11月24日羈押庭訊問筆│ ││ │ │人即在該處完成交易。│ 錄（本院101年度聲羈字第12│ ││ │ │謝明宏並取得蔡葉香交│ 8號卷第32頁） │ ││ │ │付之購毒價金1000元。│ ⑵101年4月16日審判筆錄 │ ││ │ │ │ （本院卷第182-183、198-19│ ││ │ │ │ 9頁） │ ││ │ │ │三、證人蔡葉香證述 │ ││ │ │ │⒈警詢 │ ││ │ │ │ ⑴100年12月15日調查筆錄 │ ││ │ │ │ （100年度偵字第5476號卷第│ ││ │ │ │ 139頁背面-141頁、101年度│ ││ │ │ │ 偵字第361號卷第32-34頁）│ ││ │ │ │⒉偵訊 │ ││ │ │ │ ⑴100年12月15日偵訊筆錄結證│ ││ │ │ │ （100年度偵字第5476號卷第│ ││ │ │ │ 151-154頁） │ ││ │ │ │四、證人楊常智證述 │ ││ │ │ │⒈庭訊 │ ││ │ │ │ ⑴101年4月16日審理筆錄 │ ││ │ │ │ （本院卷第193頁） │ ││ │ │ │五、通訊監察譯文— │ ││ │ │ │ （101年11月18日： │ ││ │ │ │ ①15：53：59 │ ││ │ │ │ ②16：09：37 │ ││ │ │ │ ③16；22；40 │ ││ │ │ │ ④16：27：19 │ ││ │ │ │ （100年度偵字第5476號卷│ ││ │ │ │ 第143頁、第182 頁；本院│ ││ │ │ │ 卷第148-149頁） │ ││ │ │ │ （101年11月19日： │ ││ │ │ │ ①21：52：49 │ ││ │ │ │ （100年度偵字第5476號卷│ ││ │ │ │ 第180頁反面） │ ││ │ │ │六、法務部調查局基隆市調查站│ ││ │ │ │ 搜索扣押筆錄、扣押物品目│ ││ │ │ │ 錄表（100年度偵字第5476 │ ││ │ │ │ 號卷第31-34頁）、扣押物 │ ││ │ │ │ 品清單（100年度偵字第54 │ ││ │ │ │ 76 號卷第183-184頁）。 │ │└──┴───┴──────────┴──────────────┴─────────┘