臺灣基隆地方法院刑事裁定 102年度聲字第666號聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 余杲上列聲請人因被告違反山坡地保育條例等案件，聲請單獨宣告沒收（102年度執他字第456號、執聲字第431 號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：被告余杲違反山坡地保育條例等案，因時效完成而諭知免訴之判決，爰依刑法第38條第1項第1款、第2項及第40條第2項規定，聲請單獨宣告沒收。
二、按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219 條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段、山坡地保育利用條例第34條第5 項等規定屬之（最高法院96年度臺上第7069號、93年臺上第2751號判決要旨參照）。另沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪、免訴、不受理之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗。又按刑法第40條雖於95年7月1日修正生效施行，該條原規定「沒收，於裁判時併宣告之。但違禁物得單獨宣告沒收。」修正後則規定為「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」除將原規定於但書之單獨宣告沒收移置第2 項外，並增列「專科沒收之物」亦得單獨宣告沒收之規定。然刑法第40條第2 項（即修正前刑法第40條但書）、刑事訴訟法第259條之1關於單獨宣告沒收之規定，允為前開原則之例外規定，又此種單獨宣告沒收之規定，具有非拘束人身自由之保安處分性質，依刑法第2 條第2 項，應逕行適用裁判時之法律，不生比較新舊法之問題（最高法院25年非字第312號判例、8 7年度台上字第1262號判決意旨可資參照）。又上揭規定中所謂「違禁物」，係指法令禁止持有之物，如毒品、槍砲、彈藥等是，若法律並無處罰持有之規定，如偽造之貨幣，自非違禁物（最高法院80年度臺上字第5058號判決參照）；另所謂「專科沒收之物」，係指雖非違禁物，然其性質不宜任令在外流通，如偽造之印章、印文、有價證券、信用卡、貨幣等是（刑法第40條於94年2月2日修正之理由參照）。復對照刑法第200條、第205條、第209條、第219條就偽造之印章、印文、有價證券、信用卡、貨幣、度量衡等「不問屬於犯人與否，沒收之」規定，即採取前開「絕對義務沒收主義」者而言。綜上，得依現行刑法第40條第2 項規定宣告單獨沒收者，僅以「違禁物」或法律規定採取「絕對義務沒收主義」之「專科沒收之物」者為限，合先敘明。
三、查，被告余杲因違反山坡地保育利用條例乙案，業已時效完成，乃經本院於102年3月5日以102年度訴緝字第4 號為免訴判決確定，有該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可稽。而前開案件現場之鐵皮屋1 間，固屬山坡地保育利用條例第34條第5 項所稱之工作物，且係被告所有因犯罪所得之物（另有鋪設「水泥地」之工作物，未據記載於聲請書），惟經本院遍查全卷，檢察官聲請沒收該鐵皮屋 1間，就該鐵皮屋之建造迄今已逾14餘年，其現今是否仍存在而未滅失等節，均未能舉證說明，且上開鐵皮屋亦非法令禁止持有之「違禁物」，揆諸上開規定及說明，依山坡地保育利用條例第34條第5 項「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」之規定，該條文既採「相對義務沒收主義」，故本院自無從依刑法第40條第2 項規定諭知單獨宣告沒收。
四、綜上所述，本件聲請意旨疏未注意上情，謂上開鐵皮屋1 間為違禁物，而依刑法第38條第1項第1款、第40條第2 項規定聲請單獨宣告沒收云云，顯有未洽，本件復無從依刑法第40條第2 項規定單獨宣告沒收，從而，本件聲請為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第四庭法 官 施添寶以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 施鴻均