臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第152號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 林志龍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度撤緩毒偵字第30號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主 文林志龍施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、前案及施用毒品紀錄㈠林志龍前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，認無
繼續施用毒品傾向，於民國91年12月4 日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第857號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月3 日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第750號、第850號、第883號為不起訴處分確定。
㈡復因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第265 號判決判處
有期徒刑8 月，經其不服提起上訴，嗣由臺灣高等法院以93年度上訴字第2298號上訴駁回確定；另因竊盜案件，經本院以93年度基簡字第283號判決判處有期徒刑3月確定；前開二案，經臺灣高等法院以93年度聲字第1326號裁定應執行有期徒刑10月確定，於94年6 月14日縮刑期滿執行完畢（不構成累犯）。又因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第176 號判決判處有期徒刑9 月確定，於96年3月8日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
㈢再因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第522 號判決判處
有期徒刑10月確定（甲案）；又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第810號判決判處有期徒刑7月確定（乙案）；甲、乙二案，經本院以97年度聲字第82號定應執行有期徒刑 1年4 月確定。又犯施用毒品案件，經本院以97年度訴字第84號判決判處有期徒刑8 月確定後，與甲、乙二案所定應執行之刑接續執行，於98年3月9日縮短刑期假釋交付保護管束出獄（縮刑期滿日為98年9 月16日，嗣因於假釋期內再犯罪，本件假釋案業經撤銷，而尚未執行完畢，詳下述㈣）。
㈣嗣於上開㈢之假釋期間內，再犯施用毒品案件，經本院以98
年度訴字第718號判決判處有期徒刑7月確定（丙案）；另犯竊盜案件，經本院以98年度基簡字第1457號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5 月確定（丁案）；前開假釋案因此遭撤銷，尚須執行殘刑6月又7日，嗣經入監執行殘刑及接續執行丙、丁二案徒刑，於100年4月24日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。
二、本案事實詎林志龍猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月4 日上午10時許，在基隆市○○區○○路○○○ 號「行政院衛生署基隆醫院」廁所內，以將甲基安非他命置放於錫箔紙上燒烤施用產生之煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午2 時許，在上址同一處所，以針筒注射方式，施用海洛因1 次；嗣因其為毒品列管人口，經警通知到場採尿，於翌（5） 日到案接受採尿送驗，並於員警尚未確知其是否有施用毒品或有施用毒品之跡象前，向承辦員警坦承施用海洛因之事實（惟未坦承施用甲基安非他命），且其尿液經送驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1 項、第161條之2、第161條之3、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2 項分別定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：
「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9 日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277 號判決意旨可資參照）。查被告林志龍前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，又因再犯施用毒品案件，分別經起訴判處罪刑與執行完畢等詳情，業如上開犯罪事實欄一所載，此有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。是被告本案施用第一、二級毒品犯行，縱在其上開二次觀察勒戒執行完畢5 年後所為，仍不得依毒品危害防制條例第20條第3 項規定予以觀察、勒戒或強制戒治處遇，是本案起訴程序核無違誤，合先敘明。
三、按被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴，檢察官得依職權撤銷原處分，繼續偵查或起訴，刑事訴訟法第253條之3第1項第1款定有明文；查被告就本案犯罪事實之犯行，原經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於101年5月17日以101年度毒偵字第643號為緩起訴處分，緩起訴期間為2 年，嗣經職權送請再議，經臺灣高等法院檢察署於同年6月6日駁回再議確定在案；嗣被告於緩起訴處分期間內（自101年6月6日起至103年6月5日止），又故意再犯施用毒品案件（犯罪時間：101年7月14日、101年8月29日），經該署檢察官提起公訴（101年度毒偵字第1878號、第192
0 號、第1978號），因而違背緩起訴處分規定，經公訴人依刑事訴訟法第253條之3第1項第1 款規定，以101年度撤緩字第310號撤銷緩起訴，並於101年12月25日送達於被告住居之戶籍地，由被告之父代為收受而發生送達之效力，前述撤銷緩起訴處分合法送達，被告於法定再議期間內並未聲請再議而確定，此有前揭被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官所為101年度毒偵字第643號緩起訴處分書、101年度緩字第676 號緩起訴執行卷宗、101年度緩護命字第193號觀護卷宗、101年度撤緩字第310 號撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院檢察署101 年度上職議字第8513號處分書等在卷可參，是公訴人撤銷本件犯罪事實所為之緩起訴處分程序，核無不合，併予敘明。
貳、實體事項
一、上揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告林志龍於警詢、檢察事務官詢問、本院準備及審理程序時均坦承在卷；而其施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，亦據被告林志龍於檢察事務官詢問、本院準備及審理程序時均坦承在卷；且被告本次經警通知後所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司101年3月23日出具之濫用藥物尿液檢驗報告 （101年度毒偵字第643號卷第6頁）、基隆市警察局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000，同偵卷第8頁）各1 紙在卷可稽，堪認被告上開自白屬實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之
第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，被告予以施用，是核被告林志龍所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品時，所分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告施用第一級毒品與施用第二級毒品之行為，犯意各別、時間不同、構成要件及行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告曾受如犯罪事實欄一所載之刑案前科及徒刑執行完畢情
形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢另被告雖係施用毒品之列管人口，然警員僅係因其前開身分
而通知其到案接受採尿，並非依據客觀情資懷疑其最近數日內有施用毒品犯行而要求採尿（見同前開偵卷第4 頁反面），其於警詢時自承有施用第一級毒品海洛因之犯行，堪認其係在前述犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員坦承前揭犯行，進而接受裁判，其就施用第一級毒品部分之犯行所為符合自首要件，爰就其所犯施用第一級毒品部分，依刑法第62條前段規定予以減輕其刑，並依同法第71條第1 項規定，予以先加（累犯）後減（自首）。
至其所犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，被告雖同意接受警方採尿，惟於警詢時僅就施用第一級毒品海洛因部分坦承施用，且供稱除海洛因外，並未施用其他毒品（警問：「是否有施用毒品？施用何毒品？」答：「有。海洛因」；警問：「最近乙次於何時、地施用毒品？」答：「昨 （4）日下午14、15時左右在署立基隆醫院廁所內」；警問：「你除施用海洛因外，有無施用其他毒品？」答：「沒有」—詳見被告101年3月5日警詢調查筆錄，同前偵卷第4 頁反面、第5頁），是被告並未坦承施用甲基安非他命之事實，嗣於驗尿結果出爐後，方於檢察事務官詢問時自白犯行，是其就施用第二級毒品部分，已無刑法自首減刑規定之適用餘地。
㈣爰審酌被告曾二次受觀察、勒戒處分之執行後，猶未能深切
體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；兼衡其曾獲檢察官予以戒癮治療而給予緩起訴處分之機會，竟不思把握從此遠離毒品，而於緩起訴期間再度施用毒品，難認其有戒毒毅力與決斷之心；另其除有多次施用毒品前科，尚有妨害自由、竊盜、違反動產擔保交易法等犯罪紀錄，素行非屬良好；惟其犯後於警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時，均坦承犯行，態度尚佳，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其學歷（國中畢業）、業工、經濟（小康）及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就第二級毒品部分犯行，諭知易科罰金之折算標準。
㈣、又按被告林志龍行為後，刑法第50條業於102年1月23日經修正公布，並自同年月25日起生效。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」；修正後之刑法第50條規定，乃增列數罪併罰之限制，使行為人取得易科罰金之利益，行為人於限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累加之利益，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果，修正後規定仍較有利於被告。且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，比較新舊法時，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定（臺灣高等法院102 年第一次刑事庭會議記錄參照）。是依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之新法定其執行刑。查本件被告林志龍所犯2 罪，分別係不得易科罰金（施用第一級毒品）與得易科罰金（施用第二級毒品）之罪，倘依修正前之規定，可併合處罰定應執行刑，該執行刑則均不得易科罰金，若依修正後之規定則可不予併合處罰，原得易科罰金之罪仍可易科罰金，是經比較後，依修正後刑法第50條第1 項但書之規定，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折標準，而不予併合處罰定其應執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第23條第2 項、第10條第2項、第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1項前段、（102年1月23日）修正後刑法第50條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
刑事第一庭法 官 李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
書記官 王心怡附錄論罪法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。