臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第169號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 朱志榮選任辯護人 簡旭成律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第488號），本院判決如下：
主 文朱志榮踰越安全設備竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、朱志榮意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意，於民國102年1月22日17時許，使用不詳之人所有之鋁梯1 座，架在基隆市○○區○○街○○○○○號余美智所圈養之養雞場鐵絲圍網上，以攀爬踰越該屬於安全設備之鐵絲圍網侵入該養雞場，再進入養雞場內之雞舍，徒手竊取雞隻1 隻，得手後正欲離去之際，為聽聞雞叫聲前來察看之余美智撞見，並報警查獲上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢查官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人即被害人余美智於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，且經被告朱志榮之辯護人爭執其證據能力，經核該言詞陳述並無因與在審判中所述不符而具有較可信之特別情況，則依前揭規定，應認不具有證據能力。
二、本判決引用之非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告朱志榮於偵訊及本院準備程序暨審理時坦承不諱，核與證人即被害人余美智於本院審理時證述之情節相符，此外復有現場及鋁梯暨雞屎鏟照片9 張（偵查卷第11至13頁，本院卷第20至21頁）附卷可稽，並有鋁梯1座扣案為憑，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑㈠被告踰越之鐵絲圍網，依卷附現場照片所示（偵查卷第12頁
），雖以鐵條及鐵絲網構成，而非如牆垣係用土磚作成，然具有相當高度，已高於被告之身高，自屬因防閑而設置，並固定於地之安全設備（最高法院45年台上字第210 號判例要旨參照）。又按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸，或行竊時被人撞見，將竊得之物擲棄，仍無妨於該罪之成立（最高法院17年上字第509 號判例、71年度台上字第1560號判決要旨參照）。查被告朱志榮及被害人余美智均稱被告當時已用手拿著雞，遭發現後才將雞放掉等語（偵查卷第29頁正反面，本院卷第111 頁、第129至130頁），可見被告進入雞舍後，已拿起余美智所有之雞隻1 隻而將該雞隻移歸自己持有，則縱使被告其後因遭余美智撞見而將雞隻放下，亦無礙竊盜既遂罪之成立。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。
㈡變更起訴法條⒈公訴意旨另稱：被告於上揭時、地竊得雞隻1 隻後，因雞隻
驚嚇驚叫，余美智發覺有異，前往察看，看見被告手中抓住一隻雞，被告為脫免逮捕，隨即放下雞隻，拿起鋁梯攻擊余美智，余美智則持起雞舍內之雞屎鏟回擊，被告反遭余美智擊傷額頭，余美智報警當場逮獲被告。因認被告涉犯刑法第
329 條之準強盜罪嫌。⒉訊據被告堅詞否認有何準強盜犯行，辯稱：我偷雞被發現後
，余美智先拿鐵條打我，我才拿鋁梯反抗她，但是沒有打到她，應該沒有準強盜等語。
⒊按刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為
防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630 號解釋理由書參照）。因而，行為人於竊盜、搶奪之時或行為完成後，縱有為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，若其所施用之強暴、脅迫行為，尚未達於使人難以抗拒之程度，即不得以刑法第329 條之準強盜罪相繩（最高法院98年度台上字第2835號判決參照）。⒋經查，證人余美智於本院審理時證稱：我聽到雞叫聲前去察
看，看到被告拿著雞，我問被告拿雞做什麼，被告就將雞放下，然後拿梯子要弄我，因為醫生有嚴重警告我不能摔跤，所以我就拿我的雞屎鏟希望把他的手打痛，讓他沒有辦法拿梯子來戳我，但是雞屎鏟的柄太長，我沒有辦法控制得很準，所以打到被告的頭，被告的頭就流血了，我沒有被被告的梯子打到，我也沒有受傷；（問：究竟是被告先拿鋁梯然後妳才拿雞屎鏟，還是妳先拿雞屎鏟被告才拿鋁梯？）老實說我也不是很確定，但我不能跑，也不能摔跤，所以我看見他在那邊不走，我發現我沒有辦法保護我自己，我怎麼辦，如果他一推我就跌倒，所以我就拿雞屎鏟。（問：妳拿雞屎鏟以後發現被告怎麼也拿鋁梯？）對，他拿鋁梯就是要擋我，我怕他撞到我，所以我也跟他保持距離，我是希望被告手受傷，很痛拿不動鋁梯等語（本院卷第127至134、136至137頁）。可見余美智並無法確認被告有無先持鋁梯欲攻擊渠，則被告辯稱係余美智先拿取鐵條伊才拿取鋁梯等語，容非不可採信。而縱使被告在余美智拿取雞屎鏟後亦拿取鋁梯欲回擊，惟證人余美智證稱：我身高約155 公分，年紀70多歲，脊椎骨曾開過刀，行動不能很迅速，動作也不能太大，也不能走快等語（本院卷第133至134頁），可見余美智之年歲已高，身材又非高大，行動亦非迅速敏捷，則在此情況下，余美智既仍有足夠時間拿取雞屎鏟，並以雞屎鏟揮打被告，造成被告頭部受傷流血，而渠本人則未受傷，自難認被告拿取鋁梯欲攻擊余美智之行為已達使余美智難以抗拒之程度。則被告所為，尚難構成準強盜。
⒌被告踰越屬安全設備之鐵絲圍網進入雞舍竊取雞隻，係犯刑
法第321條第1項第2 款之踰越安全設備竊盜罪，已如前述，然檢察官認被告係涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，且認被告因脫免逮捕而當場施以強暴係涉犯刑法第329 條之準強盜罪嫌（起訴書所犯法條欄雖認被告所為涉犯竊盜、準強盜
2 罪，應予分論併罰，惟公訴檢察官業已當庭更正適用法條僅為刑法第329條之準強盜罪嫌〈本院卷第109頁〉，基於檢察一體原則，應以公訴檢察官到庭陳述為準），均有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈢爰審酌被告不思以正當途徑賺取所需，竟擅自竊取他人財物
，所為殊不足取；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，且已當庭向被害人道歉，被害人並表示願意原諒被告，給予被告自新機會，暨衡酌被告本件竊得之財物價值非鉅，及被告之教育程度為小學畢業、家境貧寒等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣扣案鋁梯1 座，雖為被告供本件竊盜犯罪所用之物，惟被告
於警詢及偵訊均供稱該鋁梯係其在基隆市○○區○○街○○○號同發興水電公司後方竊得，自難認該鋁梯係被告所有，爰不依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。又本件起訴書雖有載明該鋁梯係被告所竊得，惟係在鋁梯2 字之後以括弧加註，且未記載被害人為何人，證據欄亦未列載被告竊取鋁梯之證據，顯見被告是否另涉竊取鋁梯，並未在本件之起訴範圍，本院自不得審理，此由本件刑事案件報告書第二點記載「犯罪嫌疑人朱志榮涉嫌竊取鋁梯部分，本分局俟製作被害人筆錄後，再行報請貴署偵辦，特此敘明」等語，亦可見檢察官將另待警方調查移送後，再就被告是否涉犯竊取鋁梯另行偵辦處理，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，刑法第321條第1項第2款、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 高偉文法 官 曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 9 月 2 日
書記官 陳永祥如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
附錄論罪法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。