臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第774號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 吳清文上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2599號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文吳清文明知為禁藥而為轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。
扣案之神仙水液體（驗前毛重貳拾壹點柒叁公克，取樣壹點柒捌公克鑑定，餘重拾玖點玖伍公克）暨其外瓶壹瓶、第三級毒品愷他命壹小包（毛重貳點零捌公克）暨其包裝袋壹只，均沒收之。
事 實
一、吳清文明知俗稱神仙水之物品含有第二級毒品「安非他命」屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之毒品，並係行政院衛生署公告查禁之禁藥，且知神仙水內所含之第三級毒品「對- 氯安非他命」為毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所列之第三級毒品，不得非法持有、轉讓，而「愷他命」則為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之毒品，亦列屬管制藥品條例第3 條所稱之第三級管制藥品，未經中央主管機關許可製造即屬偽藥，非經許可亦不得持有或轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命、第三級毒品「對- 氯安非他命」、偽藥「愷他命」之犯意，於民國102 年6 月間某日，在基隆市○○區○○路某電動遊戲間，以新臺幣（下同）2,000 元之代價，購得愷他命1 小包及神仙水1 瓶（內含第三級毒品「對- 氯安非他命、微量第二級毒品「安非他命」等成份）後，即持有之；迨於102 年7 月1 日凌晨3 時許，電召朋友張招榮、謝于琦與謝于萱姊妹與江筱媛等人先後至基隆市○○區○○○街○○號「北極星汽車旅館707 室」，並將前揭神仙水與愷他命置於桌上，容任並默示同意在場人自行取用，謝于琦、謝于萱及江筱媛乃將愷他命摻入香煙內，以點燃產生煙霧而吸食之方式施用、張招榮除以捲煙方式施用愷他命外，同時服用神仙水，吳清文則以此方式無償轉讓愷他命予謝于琦、謝于萱與江筱媛施用1 次、無償轉讓愷他命及神仙水予張招榮施用1 次。嗣於同日稍後，因愷他命味道逸散，為到場實施擴大臨檢之員警發覺而查獲，並扣得前揭神仙水1瓶（毛重21.75公克，取樣1.78公克鑑定，餘重
19.95 公克）與愷他命1 小包（毛重2.08公克），而悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第
273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273 條之2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
二、前揭犯罪事實業據被告吳清文於本院準備程序及審理中坦認不諱，且經證人張招榮、謝于琦、謝于萱、江筱媛於警、偵訊中證述明確，而經證人張招榮、謝于琦、謝于萱、江筱媛之同意，為警查獲後採集之尿液經送驗結果，證人張招榮、謝于琦、謝于萱、江筱媛之尿液，均呈愷他命陽性反應，有基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表【尿液檢體編號：102239（謝于琦）、102240（謝于萱）、102241（江筱媛）、102242（張招榮）】、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年7 月19日濫用藥物檢驗報告3 份、102年9 月6日濫用藥物檢驗報告1 份在卷可稽（本院卷第17頁、第19頁、第20頁、第22頁、第23頁、第25頁、第26頁、第28頁）；且扣案之神仙水1 瓶、愷他命1 包（毛重2.08公克）經警以煙毒檢驗包試劑初步檢驗結果，乃分別呈現安非他命、愷他命反應，再將神仙水1瓶（毛重21.75公克，取樣1.78公克鑑定，餘重19.95 公克）送鑑後，檢出微量第二級毒品安非他命及三級毒品「對- 氯安非他命」等成份，有基隆市警察局第四分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書
2 紙、內政部警政署刑事警察局102 年8 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份、扣案物照片6 紙在卷可稽（102 年度偵字第2599號卷第41頁至第45頁、第80頁），並有扣案之神仙水1 瓶及愷他命1 包可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符，本件事證明確，被告上開所犯轉讓禁藥（安非他命）、偽藥（愷他命）、第三級毒品（對- 氯安非他命）之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按經中央衛生主管機關行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第21條第1 項第1 款定有明文。而「安非他命」屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，又屬安非他命類藥品，業經藥品管理中央主管機關行政院衛生署於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日
3 度公告重申禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。轉讓安非他命之行為，除轉讓之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標準（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定：淨重10公克以上），經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年台非字第39
7 號判決參照）。查被告無償提供予證人張招榮之神仙水（內含微量「安非他命」），僅為當場1 次施用乙節，業據證人張招榮於警詢中證述明確（同上偵卷第15頁），復無證據足認被告轉讓安非他命之數量已達淨重10公克以上，基於罪證有疑，應有利於被告之認定原則，不得遽依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑。
(二)又愷他命成分應屬藥品管理，除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品外，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第3 級管制藥品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，此有行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號函可參。
另藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，又經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，僅單方注射液1種，亦有行政院衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0000000000號函可憑。而被告無償提供予張招榮、謝于琦、謝于萱、江筱媛施用之愷他命，係為粉狀物，經張招榮等人摻入香菸內點燃施用乙情，亦據證人張招榮、謝于琦、謝于萱、江筱媛於警詢時證述明確，足見非屬注射製劑，自非合法製造，復無積極證據足認該愷他命係自國外輸入，參酌吾國刑事實務關於違法製造愷他命之案例屢見不鮮，且又無從證明被告即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，依經驗法則判斷被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法製造偽藥無誤。至行為人轉讓愷他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。
(三)核被告上開轉讓愷他命、安非他命及「對- 氯安非他命」之所為，各係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪、轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告轉讓前後持有神仙水（內含「對- 氯安非他命、微量安非他命」等成份）、愷他命之低度行為，均為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴人就被告轉讓愷他命之部分，認係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪，惟粉狀愷他命核屬偽藥，業如前述，公訴人所引用之法條容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，且經本院於審理時告知涉犯法條由被告為答辯，本院自得變更起訴法條如前予以審理。再被告係將神仙水（內含第三級毒品「對- 氯安非他命、微量第二級毒品安非他命」等成份）、愷他命置放於旅館桌上，同時供張招榮、謝于琦、謝于萱、江筱媛施用，為想像競合犯，應從一重論以轉讓禁藥罪。
(四)被告前因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第527 號判決判處有期徒刑2 月確定，於97年9 月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於前案執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。另被告固於偵查中及本院審判中均有自白轉讓上開第二級、第三級毒品之犯行，惟就不同刑罰法律間具有法條競合關係者，由法院為比較適用時，應依循法律整體適用不得割裂之原則，本件被告轉讓神仙水（內含第三級毒品「對- 氯安非他命」、微量第二級毒品安非他命」等成份）、第三級毒品愷他命之犯行，既未適用毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項之規定論處，而係從一重論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，則依前開原則，自難依同條例第17條第2 項之規定減輕其刑，附此敘明。
(五)爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉毒品安非他命、愷他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，竟仍轉讓予他人施用，戕害他人身心，足使社會因施用安非他命、愷他命人口增加，而減損勞動生產力，提高社會成本，所生損害非小，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪之動機、目的、轉讓之數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(六)扣案之神仙水1 瓶（內含第三級毒品「對- 氯安非他命」、微量第二級毒品「安非他命」等成份；毛重21.75 公克，取樣1.78公克鑑定，餘重19.95公克）、第三級毒品愷他命1包（毛重2.08公克），均係被告本案為轉讓第三級毒品、轉讓禁藥、偽藥犯行所剩餘之毒品，且屬違禁物，至前開盛裝含有「對－氯安非他命」及安非他命成份之容器1 瓶、包裝愷他命之包裝袋1 只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，併予依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收之，至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項、毒品危害防制條例第
8 條第3 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官王如玉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
刑事第五庭法 官 周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 黃瓊秋附錄論罪法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。