臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度易字第266號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 張宸榮上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第246號、第2015號），本院判決如下：
主 文張宸榮共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張宸榮於民國96年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第2980號判決判處有期徒刑1年8月，減為有期徒刑10月（另併科罰金新臺幣〈下同〉30,000元，減為併科罰金15,000元）確定；於96年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑10月確定。嗣上開二案所判處之有期徒刑與科處罰金易服勞役之部分（易服15日）接續執行，於98年7月1日縮刑期滿執行完畢。
緣張宸榮曾介紹陳家興以其所有基隆市七堵區之土地應有部分移轉登記予陳持正，並以陳家興弟弟所有同筆土地應有部分（該筆土地係陳家興兄弟所共有）設定抵押權予陳持正之擔保方式，向陳持正借款100萬元，嗣陳持正已先行交付陳家興60萬元，然陳家興尚未依上開約定之擔保方式辦理土地登記予陳持正，而李明宏（現經本院通緝中）亦曾向陳持正借款屆期未還，張宸榮、李明宏與陳持正或因設定土地擔保，或因返還借款等事項而有所爭執。102年9月8日，張宸榮及李明宏自駱韻茹（係址設基隆市○○區○○路○○○號「政大地政事務所」職員，負責辦理張宸榮所介紹，以陳家興兄弟之土地設定擔保之事務）處得知陳持正將至「政大地政事務所」洽談陳家興土地設定事宜。翌（9)日上午，張宸榮即先至「政大地政事務所」等候，同日上午11時30分許，陳持正及其友人董育鑫同至「政大地政事務所」，張宸榮旋與陳持正理論不應在陳家興未到場及款項未全額借出前，逕辦理土地應有部分移轉及設定抵押登記，而發生激烈口角，張宸榮竟與李明宏、楊明裕（另經臺灣基隆地方法院檢察署通緝中）及另位不詳姓名綽號「阿來」之成年男子共同基於傷害他人身體之犯意，立刻撥打電話予人在基隆市○○路○○○號張宸榮所經營之「東龍房屋」的李明宏，電召李明宏、楊明裕及綽號「阿來」到場，張宸榮等4人見陳持正、董育鑫當時正在「政大地政事務所」外面抽煙，張宸榮、李明宏隨即徒手並與手持螺絲起子之楊明裕及綽號「阿來」分別朝陳持正、董育鑫之頭部、頸部及身體部位攻擊（陳持正遭張宸榮等上開4人攻擊，張宸榮、楊明裕及「阿來」等3人並輪流攻擊董育鑫），陳持正、董育鑫奮力抵擋，繼為「政大地政事務所」職員滕懷中所阻擋，陳持正、董育鑫方未繼續遭受攻擊，致陳持正因此受有前額擦傷1公分及裂傷1.5公分、後腦部裂傷3處（各為1公分）、左肩後面裂傷3公分、右背部擦傷4公分及裂傷2處（各為0.5及1公分）、左腰部擦傷5公分、右手掌裂傷3公分，董育鑫亦受有口內裂傷、左眼處裂傷2處（各為1、1公分）、鼻部裂傷1.5公分、嘴唇裂傷1.5公分、下巴處裂傷2公分、右肩處擦傷、右胸部擦傷0.5公分、頸部裂傷1.5公分、左上臂擦傷0.5公分、後腦部裂傷3處（各為2、1.5、2公分）、背部擦傷2處（各為3、0.5公分)等傷害。嗣員警巡邏經過上處，發覺受傷之陳持正，經陳持正指認後，並在現場扣得上開螺絲起子2支，嗣在現場附近見衣服破損且身上有傷之李明宏，發覺有異，乃上前盤查，始知上情。
二、案經陳持正、董育鑫向臺灣基隆地方法院檢察署提起告訴，及訴請基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本件認定犯罪事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告張宸榮於本院審理時均表示沒有意見，而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應認均有證據能力；而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自亦均有具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承曾於上開時、地，因仲介陳家興以土地向告訴人陳持正借貸並設定擔保之方式而發生口角之事實，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊曾介紹李明宏向陳持正借錢，當天去「政大地政事務所」前，李明宏說如果與陳持正談完後，請陳持正到東龍房屋見面，嗣因伊與陳持正談得不甚愉快，就打電話給李明宏說他交待的事伊不管了，要李明宏自己處理，伊並非電召李明宏等人過來毆打陳持正、董育鑫，當時李明宏等人一到場就毆打陳持正、董育鑫，在打架的過程中，董育鑫有朝伊衝過來，伊以為董育鑫要打伊，所以有踢董育鑫踢一腳，但是並沒有踢到，伊純係正當防衛，伊並沒有事先與李明宏等人共謀傷害陳持正、董育鑫，事發現場，伊亦未出手毆打陳持正等人云云。
二、惟查：㈠被告確有上開傷害犯行，業據：①證人陳持正於本院審理時
證稱：被告有介紹陳家興向伊借款100萬元，並約定將陳家興所有基隆市七堵區土地之應有部分過戶給伊，等陳家興還款後再將土地移轉回去以為擔保，因該土地係陳家興與他弟弟共有，所以亦約定連同他弟弟之應有部分也須一併設定擔保，辦理土地設定之代書也是被告介紹的。在辦理土地過戶期間，伊就先給陳家興50萬元，之後被告說陳家興還需要用錢，伊又給了10萬元，但代書卻遲遲沒有辦理土地過戶，陳家興也不見了，後來伊才知道陳家興的土地有被裕融企業公司做了設定，導致伊的錢拿不回來，土地過戶也沒有辦法處理。案發前一天伊約代書，想問一下代書，瞭解整個情況，如何才保障伊的權益。案發當天伊一到「政大地政事務所」，就看到被告在那邊，被告叫伊先拿錢出來將裕融企業公司貸款的部分處理掉，之後才能將土地過戶給伊，伊覺得這樣很不合理，兩人就起了口角，然後被告就打電話叫李明宏跟兩位朋友過來，這些人到了就拿螺絲起子直接衝過來，然後二話不說直接朝董育鑫跟伊頭部、臉部、身體及背部一直猛刺，被告也有動手打伊，但沒有拿螺絲起子，被告等4人有輪流打伊與董育鑫等語（見本院卷第205至210頁）。②證人董育鑫於本院審理時證稱：當時伊與陳持正在「政大地政事務所」門口與該事務所的經理抽菸，被告等人一過來就從身上拿出螺絲起子動手，伊有看見被告動手，因為他們人一來的時候，被告就先跟伊講說「小董你有事情（台語）」，伊說有什麼事，結果被告等人一過來就動手，被告及李明宏等4人都有動手打陳持正，因為伊先被打倒在地上，最後被告等4人又全部跑過去打陳持正，但李明宏並沒有打伊等語（見本院卷第213頁反面至第215頁）。③證人滕懷中於偵查中證稱：當時被告與陳持正先在「政大地政事務所」談事情，後來雙方起了爭執，之後伊與陳持正、董育鑫就到外面去抽菸，沒多久就看到連被告在內的4個人過來，直接就動手打陳持正、董育鑫等語（見偵字第246號卷第135頁反面）。
④駱韻如（業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）於偵查中陳稱：被告打完電話大約十幾分鐘就來了好幾個人，來的人就直接打陳持正、董育鑫，被告及李明宏都有動手等語（見他字第1013號卷第57頁）在卷。⑤且被告於警詢及偵查中亦曾自承有踢董育鑫一腳等語（見偵字第246號卷第6、119頁）。⑥此外，並有告訴人2人之衛生福利部基隆醫院之急診病歷、受傷照片及診斷證明書存卷可參（見他字第1013號卷第8至10、13至15頁，偵字第246號卷第28、31頁），暨有螺絲起子2支扣案可證。本件事證明確，被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
㈡證人陳持正於本院審理時雖曾證稱：李明宏當時亦有持螺絲
起子攻擊伊2人云云（見本院卷第206頁反面）；證人董育鑫於警詢時亦指稱：當時除被告徒手沒有拿東西外，其他人都由身上拿出螺絲起子，還有類似扁鑽的東西攻擊伊等云云（見偵字第246號卷第22頁)；證人陳持正於本院審理時亦另證稱：被告等4人均有輪流毆打伊及董育鑫云云（見本院卷第207頁）。然查，李明宏於警詢及偵查中已否認有持武器攻擊告訴人2人（見偵字第246號卷第9、10、13)，且現場亦僅扣得2支螺絲起子，並無類似扁鑽之武器（見偵字第246號卷第32頁之扣案物照片）。證人陳持正、董育鑫雖或稱：李明宏亦有持螺絲起子攻擊伊等云云，或稱：另有持類似扁鑽之武器云云，均尚乏其他積極證據足以佐證，渠等此部分之指訴，尚難憑採。又當時現場甚為混亂，李明宏究有無攻擊董育鑫，應以被攻擊者即董育鑫最為清楚，董育鑫於本院審理既已明確證稱：李明宏並未攻擊伊等語（詳如前述），此部分之犯罪事實，自以董育鑫所證作為認定之依據，附此敘明。㈢按刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害
，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。又衡之一般社會經驗法則，彼此互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得論以正當防衛。反之，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第1061號判決、30年上字第1040號判例、92年度台上字第309號判決意旨參照)。查李明宏於本案中雖亦受有傷害，有李明宏受傷之照片附卷可參（見偵字第246號卷第33、34頁)；且證人陳持正於本院審理時亦曾證稱：伊在遭攻擊之過程中亦有回手等語（見本院卷第209頁反面)。然本案既係被告等4人先行攻擊告訴人2人，告訴人2人於遭毆打之過程中縱曾出手反擊，揆諸上開說明，被告亦不得主張正當防衛。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項前段之普通傷害罪。被告與李明宏、楊明裕及綽號「阿來」等人就上開傷害犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告與李明宏、楊明裕、綽號「阿來」輪流毆打告訴人2人，係於同一地點發生，時間密切相連，應認係接續一行為，而同時造成告訴人2人受傷，為想像競合犯，應從一重以傷害罪論處。又被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌審酌被告心智已臻成熟，竟不思與人和平理性溝通，僅因土地借款及設定擔保之方式與陳持正發生爭執，即與李明宏等人基於共同之犯意聯絡，圍毆陳持正與董育鑫，行為誠屬不該，另其雖曾與陳持正、董育鑫達成調解，同意分期賠償新臺幣（下同）60萬元，此有本院103年度附民移調字第72號調解筆錄在卷可查(見本院卷第49頁），然迄今尚未給付分文予陳持正、董育鑫，更就犯罪事實多所爭執圖卸己責，難見其悔過之殷。兼考量被告素行、犯罪動機、目的、手段、情節、造成陳持正及董育鑫傷害之程度、暨高中畢業之智識程度、目前從事第四台裝機工作、經濟狀況勉持、尚須扶養小孩（業據被告於本院審理供述在卷，詳見本院卷第218頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之螺絲起子2支，並無證據證明係被告、李明宏、楊明裕或綽號「阿來」所有，爰不予宣告沒收。
四、告訴意旨雖略以：李明宏先後向陳持正借款高達362萬元，倘陳持正死亡，李明宏就可以不要還這筆錢，足見被告與李明宏確有殺人之動機，況被告等人所攜帶者係尖銳之螺絲起子，且有預謀，攻擊時又係朝人體之重要部位下手，是被告等人應具有殺人之故意，所為應係涉犯刑法第271條第3項、第1項之殺人未遂罪云云（見本院卷第68頁反面)。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院19年上字第718號、20年非字第104號判例意旨可資參照）。經查：
㈠告訴人2人之頭部、頸部及身體部位遭被告等4人人攻擊後，
雖受有上揭傷害，然渠等所受傷勢均僅為裂傷或擦傷，並未有任何一處深及頭、頸及身體內部等情，有上開衛生福利部基隆醫院診斷證明書、急診病歷及告訴人2人之受傷照片存卷可參。
㈡佐以證人即「政大地政事務所」員工張宏言於警詢及偵查中
證述：伊當天有聽到被告和另外兩名男子爭吵，吵一會後，伊就去上廁所，上完廁所後，出來就看見店外總共有兩名男子，有一名躺在地上（有進伊公司其中一名男子），有一名背對伊的男子正往馬路方向跑，伊沒看到何人動手打人等語（見偵字第246號卷第130、136頁)，足徵事發過程甚為短暫與突然。
㈢自告訴人2人受傷之程度，倘被告等人有意致告訴人2人於死
之犯意，渠等所受之傷害程度應不可能僅係表淺之擦傷或裂傷。參以證人陳持正、董育鑫於本院審理時均證稱：伊等與被告並沒有仇恨等語（見本院卷第208頁、第212頁反面），及本件爭端發生甚為短暫與突然，被告等人顯係基於傷害之犯意，意在教訓告訴人。再者，李明宏與陳持正之借貸關係，是否因陳持正死亡即得以免除，端視民事繼承之法律關係為斷，及陳持正之繼承人是否願意免除李明宏之債務，陳持正以此質疑李明宏等人應有殺人之動機，顯屬個人主觀之臆測。此外，本院又查無其他積極證據足以證明被告等人係基於殺人之故意而為本件行為，告訴意旨指稱被告應係觸犯殺人未遂罪，自難憑採，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
刑事第一庭法 官 蔡名曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 黃士元附錄論罪條文：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。