臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第39號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 宋陳笑選任辯護人 楊思勤律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（102 年偵字第4222號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文宋陳笑在公有山坡地，未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。如附表圖示所標示之墾殖物及工作物均沒收。
事 實
一、基隆市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，由財政部國有財產署負責管理，地目為林，屬森林法所規範之林地（非保安林），且經行政院農業委員會於民國98年8 月4 日以農授水保字第0000000000號公告為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地，未經國有財產署之核准或同意，不得擅自墾殖、占用。詎宋陳笑未經國有財產署之核准或同意，自101 年4 、5 月間起，擅自在系爭土地上，僱用不知情之水泥業者鋪設水泥路面及開墾菜圃，而占用、墾殖系爭土地。經財政部國有財產署北區辦事處基隆分處（下稱國有財產署基隆分處）人員巡視並勘查時發現，遂分別於同年6 月29日、12月6 日以台財產北基二字第0000000000號、第0000000000號函，命宋陳笑於同年7 月31日前、12月31日前拆除地上物恢復原狀。然宋陳笑非但未依規定拆除，竟於同年12月間，接續上開犯意，僱用不知情之工人，翻修其所有坐落系爭土地之閒置鐵皮屋，以供作為「文明天公廟」（門牌號碼為基隆市○○區○○路○○○○ 號）使用。宋陳笑以上開方式占用系爭土地面積共約1319.8平方公尺（起訴書誤載為1101.84 平方公尺），然尚未致生水土流失。嗣經國有財產署基隆分處函請警方處理，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序事項本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、辯護人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273 條之
2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告知悉系爭土地為國有且為山坡地，其未經國有財產署之同意，擅自於上開事實欄所載時間僱工鋪設水泥路面、開墾菜圃及翻修鐵皮屋之事實，業據被告本院審理時坦承在卷，核與告訴代理人即國有財產署基隆分處承辦人莊雅婷於偵查中之指述（102 年度交查字第129 號卷，下稱交查卷，第20頁；102 年度偵字第1370號偵查卷，下稱偵卷第34-35 、44-45 頁）及證人鄭麗芬於偵查中證稱：93年我跟宋陳笑買土地時就知道這些土地是國有地，宋陳笑有跟我說是買賣國有地，而且有繳稅金（實際為使用補償金），後來100 年11月我捐出來等語（交查卷第53頁）均大致相符，並有國有財產署基隆分處101 年10月24日土地勘清查表及所附勘查照片24張（偵卷第6-19頁）、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處101 年6 月29日台財產北基二字第0000000000號函（交查卷第41頁）及101 年12月6 日台財產北基二字第0000000000號函（偵卷第38頁）、國有財產署基隆分處102 年1 月9 日現場勘查照片16張（偵卷第39-42 頁）、航空攝影照片6 張、9 張（偵卷附資料袋內）、臺灣基隆地方法院檢察署102 年6 月21日勘查紀錄1 份及現場照片13張（交查卷第3-8 頁）、基隆市政府101 年6 月20日基府產工貳字第0000000000號函檢附
101 年6 月15日基隆市山坡地違規使用案件現場會勘紀錄及現場照片2 張、被告101 年6 月22日申覆函（交查卷第36-40 頁）附卷可稽。系爭土地為中華民國所有，地目為林地，由國有財產署管理乙節，則有土地登記公務用謄本在卷可考（交查卷第11-12 頁）。系爭土地位於基隆市中山區，該區全區經行政院農業委員會公告為山坡地保育條例及水土保持法之「山坡地」範圍，亦有行政院農業委員會98年8 月4 日農授水保字第0000000000號公告影本在卷可參（102 年度偵字第4222號偵卷第6-7 頁）。另被告占用系爭土地面積共1319.8平方公尺，則有基隆市安樂地政事務所102 年7 月2 日基安地所二字第0000000000號函所附之土地複丈成果圖在卷可查（交查卷第10、13頁）。
（二）被告雖於101 年11月28日申請修繕坐落於系爭土地上門牌號碼為基隆市○○區○○路95-1、95-2之建物，而經基隆市政府於101 年12月12日函准依舊有違章建築修繕辦法修繕在案，惟嗣因已逾修繕期限未報完工，上開核准之函文即予以作廢並依新違章論處，此有基隆市政府101 年12月12日基府都使貳字第0000000000號函、基隆市政府都市發展處102 年10月7 日基府都建壹字第0000000000號函（交查卷第48、43頁）在卷可憑。是系爭土地上之房舍雖曾經基隆市政府准予修繕違章建築在案，但被告迄未合法租用系爭土地，且上開核准函文嗣經作廢而系爭土地上之房舍仍依新違章論處，自無法解免被告在公有山坡地，未經同意擅自占用之罪責。
（三）按水土保持法第32條第1 項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形。查被告鋪設水泥地面、開墾菜圃及翻修鐵皮屋之地點，依卷附現場照片觀之，周圍土地係有植物生長之自然景觀，原有植被並未遭受破壞，未發現有何裸露、沖蝕情形，且坡面並無不連續、塌落等現象，另本案亦無已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符。又本案並無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。是從上可知，被告已著手實施非法墾殖占用之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。
（四）綜上所述，被告之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告違反水土保持法之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之
5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1 月10日修正第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。次按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則，考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2 項之竊佔罪要件相當，第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、94年度台上字第3745號及96年度台上字第1498號判決可資參照）。另按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號、91年度台上字第4284號判決可資參照）。查被告未經許可，在系爭土地鋪設水泥路面、開墾菜圃及翻修鐵皮屋，即已該當水土保持法第32條第1 項之構成要件，惟尚未達致生水土流失之具體實害結果，業經本院認定如前，參酌上開說明，核被告所為，係犯水土保持法第32條第1 項前段、第4 項之在公有山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失未遂罪。另被告所犯上開罪名，為山坡地保育利用條例第34條第1 項在他人山坡地內擅自占用罪、森林法第51條第1 項於他人森林內，擅自占用罪及刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應優先適用水土保持法之規定。又刑事訴訟法第95條第
1 款所稱「罪名之告知」，其屬想像競合者，被告應受告知之權利，自應包括重罪與輕罪之數罪名，缺一不可，至如為法規競合之情形，則被排斥適用之其他法條之罪名，既無礙於被告訴訟防禦權之行使，亦不生突襲性裁判問題，縱未為該項告知，於判決本旨及結果俱不生影響（最高法院101 年度台上字第2424號判決意旨參照）。是本件起訴法條及罪名諭知雖漏未論及森林法第51條第1 項之規定，然依法律競合法理，本件對被告訴訟防禦權之行使並無妨礙，併予敘明。
（二）被告自101 年4 、5 月間起至同年12月間，先後鋪設水泥地、開墾菜圃及翻修鐵皮屋，均基於相同之占用公有山坡地之犯意而接續為之，其侵害之法益同一，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價始為合理，係屬接續犯，而僅論以一罪。
（三）被告僱用不知情之水泥業者、工人，鋪設水泥地面、翻修鐵皮屋等工作物，為間接正犯。
（四）被告已著手於犯罪行為之實行，因未致生水土流失，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
（五）爰審酌被告擅自墾殖、占用公有山坡地，破壞山林，極易引致土地涵水結構產生缺損，如遇豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，所為實不足取；然其前無犯罪紀錄，素行良好，且本案尚未造成水土流失之實害結果，其所為鋪設水泥地、開墾菜圃、翻修鐵皮屋，犯罪情節非屬至重，併其於本院審理時坦承犯行，犯後態度良好，暨其不識字之智識程度（本院卷第13頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（六）被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。衡酌被告因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，且其年事已高，本院因認被告經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以勵來茲，用啟自新。
（七）末按水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，係採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，即應依同條第5 項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，當仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限。而於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，即可稱之為工作物，如道路即屬之。（最高法院79年度第1 次刑事庭會議決議（二）、97年度台上字第5312號判決意旨可資參照）。查被告在附表之圖示（102 年7 月1 日複丈測量、同月
3 日製作之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖）所示之系爭土地上，翻修房舍、鋪設水泥道路、開墾菜圃（占用範圍及面積詳如附圖所示）等物，均係被告所有之工作物及墾殖物，且尚未移除，而仍存在，是均應依水土保持法第32條第5 項宣告沒收。被告固辯稱該房舍即文明天公廟，乃是信眾捐款出資翻修，非其一人所有云云；惟被告既自承該廟宇為其僱工翻修而成，且其為該廟宇唯一之負責人（本院卷第54頁），對於該廟宇復有事實上處分權，該廟宇自屬其所有之物，而應依上開規定沒收。辯護意旨雖引用臺灣高等法院92年度上更（一）字第328 號判決意旨（本院卷第38頁）請求不予宣告沒收被告翻修鐵皮屋所設立之文明天公廟，然查，上開案件之被告僅為廟宇管理委員會之前任主任委員，且該廟宇於該案被告擔任主任委員前即已存在，與本案被告係自行將其所有之閒置鐵皮屋翻修設立文明天公廟，並擔任唯一之負責人，二案情節炯不相同，自無從比附援引。至被告僱工翻修房舍、鋪設水泥路面及開墾菜圃所使用之機具，因未據扣案，亦無證據證明係被告所有之物，自無從諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，水土保持法第32條第1 項、第4 項、第5 項，刑法第11條、第25條第1 項、第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官王如玉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
刑事第三庭 法 官 藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 3 月 21 日
書記官 黃婉晴附錄本案論罪法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表（詳參附圖：102 年7 月3 日製發【102 年6 月26日基安土丈字第55000號】基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖）┌──────────────────────────┐│附圖：基隆市安樂地政事務所102 年7 月3 日土地複丈成果││圖（土地坐落：基隆市○○區○○段○○○○○○○○號） │├──┬────┬──────┬───────────┤│編號│使用地號│ 使用面積 │ 備 註 ││ │ │（平方公尺）│ │├──┼────┼──────┼───────────┤│A │25-7 │217.96 │文明路95-1號 │├──┼────┼──────┼───────────┤│B │25-7 │234.05 │水泥道路 │├──┼────┼──────┼───────────┤│C │25-7 │225.16 │菜圃 │├──┼────┼──────┼───────────┤│D │34 │164.96 │水泥地平台 │├──┼────┼──────┼───────────┤│E │34 │240.40 │菜圃 │├──┼────┼──────┼───────────┤│F │34 │3.70 │樓梯 │├──┼────┼──────┼───────────┤│G │25-7 │142.03 │竹林 │├──┼────┼──────┼───────────┤│H │25-7 │51.47 │水泥道路 │├──┼────┼──────┼───────────┤│I │25-7 │32.33 │菜圃 │├──┼────┼──────┼───────────┤│J │25-7 │7.74 │水塔 │└──┴────┴──────┴───────────┘