臺灣基隆地方法院刑事裁定 104年度聲字第135號聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官受 刑 人 陳國豐上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（103 年度訴字第403號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定累犯之刑（104年度執聲字第51號），本院裁定如下：
主 文陳國豐施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所犯施用第一級毒品部分，應執行有期徒刑拾壹月；所犯施用第二級毒品部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人即被告陳國豐於民國103年3月21日、同年3 月22日（聲請書漏載同年3月22日）、同年3月25日，分別因施用第一級毒品、第二級毒品涉犯毒品危害防制條例案件，經本院以103年度訴字第403號判決判處應執行有期徒刑10月（不可易科罰金）、應執行有期徒刑4 月確定在案，並未宣告累犯，查受刑人前因毒品案件，分別執行有期徒刑3年（執行期間為98年10月14日至101年10月13日）、1年4月（執行期間為101年10月14日至103年2月13日），並於102年2月1日假釋出監，依最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨，有期徒刑3 年部分應屬執行完畢，是以受刑人於刑之執行完畢後5 年內更犯本案，應論以累犯，嗣於裁判確定後始發覺，爰依刑法第48條、刑事訴訟法第477條第1項（聲請書漏載第1項），聲請累犯更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部執行而赦免後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1 項、第48條分別定有明文。而依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦定有明文。
次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨暨103 年度台非字第17號判決意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人於103年3月21日、同年3月22日、同年3月25日分別犯
施用毒品罪，經本院以103年度訴字第403號判決判處有期徒刑7月（施用第一級毒品）、3月（施用第二級毒品）、7 月（施用第一級毒品）、3 月（施用第二級毒品），施用第一級毒品部分，應執行有期徒刑10月，施用第二級毒品部分，應執行有期徒刑4 月，並於103年8月18日判決確定（下稱本案），有本案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，則本案是否構成累犯，當以本案故意犯行之日前5 年內有無刑之執行完畢情節為斷。
㈡觀之受刑人之前案執行紀錄，受刑人曾因施用毒品案件，經
本院以98年度訴字第601 號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9 月確定（甲案）；又因持有毒品案件，經本院以98年度訴字第806號判決判處有期徒刑6月確定（乙案）；再因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第594 號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9 月確定（丙案）；復因施用毒品案件，經同院以98年度訴字第786 號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9 月確定（丁案）；又因施用毒品案件，經同院以98年度訴字第898 號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9 月確定（戊案），上開甲乙丙丁戊5案共9 罪，嗣經本院以99年度聲字第109號裁定應執行有期徒刑3 年確定。受刑人另因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第922 號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9 月確定（子案）；再因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1094號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定（丑案），上開子丑2案共4 罪，經本院以99年度聲字第110 號裁定應執行有期徒刑1年4月確定。前開各罪經接續執行，甲乙丙丁戊5 案應執行刑之刑期起算日為98年10月14日，執行期滿日為101年10月13日，子丑2案應執行之刑期起算日為101年10月14日，執行期滿日為103 年2月13日，受刑人於102 年2月1日縮短刑期假釋出監付保護管束（保護管束期間為102年2月1日至103年1月8日），嗣經撤銷假釋，執行殘刑11月7 日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表在卷可憑，復經本院職權調閱執行卷宗核閱屬實，有該卷附之99年執更丙字第173號、99年執更丙字第117號執行指揮書在卷足憑。揆之最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨，前開接續執行中先予執行之甲乙丙丁戊5 案應執行之刑於假釋出監前之101年10月13日已執行完畢，是以受刑人於甲乙丙丁戊5案執行完畢後5 年內之103年3月21日、同年3月22日、同年3月25日故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，均應構成累犯。
檢察官於本案判決確定後，發覺受刑人為累犯，而聲請更定累犯之刑，經核並無違誤，應予准許，爰更定其刑如主文所示。
四、另有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第48條規定，聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至二分之一為聲請之範圍，至確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保安處分等是，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟而將之撤銷（最高法院69年第12次刑事庭會議決議、79年台非字第146 號判例參照）。則本件原確定判決之從刑部分（即宣告沒收部分），即無須於本件更定其刑之裁定中併予宣告，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1 項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
刑事第四庭 法 官 鄭虹真以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
書記官 洪幸如