臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第612號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 林志峰選任辯護人 謝憲愷律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第4102號），本院判決如下：
主 文林志峰犯如附表「判處之罪刑」欄所示之罪，各處如附表「判處之罪刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾年，扣案之序號000000000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）、序號000000000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）、甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點零壹柒柒公克）併同難以完全析離之包裝袋壹只、吸食器壹組均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、林志峰前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第712號判決判處有期徒刑3月確定，於民國99年
3 月10日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，且經行政院衛生署公告列為不准登記藥品及禁止使用，屬於藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟仍分別為下列行為：
㈠分別基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
先後為如附表編號１、２、３所示之3 次販賣甲基安非他命犯行（各次販賣時間、地點、價格、數量及聯絡交易過程，均詳如附表編號１、２、３「行為」欄所示）。
㈡分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後為如附表編號
４、５、６、７所示之4 次轉讓禁藥甲基安非他命犯行（各次轉讓時間、地點、數量及聯絡過程，均詳如附表編號４、
５、６、７「行為」欄所示）。嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對唐翔使用之0000000000號行動電話，及林志峰使用之0000000000、0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並於104年9月15日22時30分許，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至林志峰位於臺北市○○區○○街○○○巷○○○號2樓之居住處拘提林志峰，且扣得林志峰所有之序號000000000000000 號行動電話1支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡1枚）、序號000000000000000號行動電話1支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡1 枚），及林志峰甫轉讓甲基安非他命予陳仲賢（即附表編號７）所剩之甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.0177公克）、所用之吸食器1組；另經警於104年9月16日9時40分許，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官開立之傳票，至周木田位於臺北市○○區○○路○○號2 樓之住處，通知周木田到案說明，由周木田主動交出其向林志峰購得並施用後剩餘之甲基安非他命1 包（驗餘淨重4.8097公克），而查獲上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。查被告林志峰於警詢曾自白附表編號１、３、４、６、７之犯罪事實，被告嗣雖否認其於警詢供述之任意性，辯護人亦主張被告於警詢之供述不具證據能力。惟查，被告於偵訊供稱：警察跟我說要我認一認，有可能3 年緩刑，最高是7年以下，有可能被判5年，交出上游變成3 年緩刑，這樣可以不用被關，只要交出上游就可以，這是警察在問我這個問題時跟我說的等語（偵字卷第126 頁）；於本院第一次準備程序供稱：我在警局作筆錄時，警察跟我說，我全部認一認，3年的緩刑，我問警察3年緩刑是什麼意思，警察說5 年之內沒有再犯，就沒有前科，而且警察在問口供的時候，對我很兇，聲音很大聲等語（本院卷第31頁正面）；均供稱警察在製作筆錄之過程中，有以認罪緩刑之說法誘使其自白。然被告於本院第二次準備程序行將勘驗被告警詢錄音光碟前卻改稱：我是在做完筆錄後，自己問警察「我這樣判下來大概會多重？」，警察跟我說「
3 年緩刑」；（你製作警詢筆錄的過程中，警察有跟你提到「全部認一認，3 年緩刑」這樣的事嗎？）沒有，是在做完筆錄後，我問警察，警察才這樣跟我說；（在你製作警詢筆錄前，警察有跟你提到「全部認一認，3 年緩刑」這樣的事嗎？）沒有；（既然如此，你在警詢承認犯罪，就跟你說警察有告訴你「全部認一認，3 年緩刑」無關？）在警詢過程，警察就對我很兇；（所以你現在的意思是，你在警詢會承認犯罪，是因為警察對你很兇，而不是警察有告訴你「全部認一認，3 年緩刑」？）是。（本院卷第44頁反面至第45頁正面）。可見被告針對其於警詢何以自白，前後供述不一，則其辯稱其於警詢之供述非出於自由意思云云，已難採信。且查，經本院勘驗被告警詢錄音光碟，內容顯示警察未曾告訴被告如果承認犯罪可以獲得緩刑，且警察問案之態度及口氣平和，甚至好言相勸被告莫碰毒品，嗣於筆錄製作過程之後階段或有些許稍微不耐煩之口吻，然並未達會令人懼怕之兇劣程度，更顯無強暴或脅迫之情事，且於筆錄製作過程中，被告與警察並有如下之對話「被告：那我就一直都說有，然後就是... 。警察：不是，嘿，有才說有，不是一直都說有。被告：因為... 。警察：事實你才說，你不是，我們又沒有強迫你怎麼說。你認為說有的事情你就說有，照實回答就好了。你這樣好像我們有強迫你，你自己想清楚。被告：我知道，我懂。」（本院卷第49頁正反面），有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第45頁正面至第63頁反面）。被告嗣雖稱警詢錄音有中斷，然經詢以：哪裡中斷？卻稱：我不知道具體，但他們在錄確實有時候錄到一半就切掉，因為我當時在表達的不是他們要聽的，他們就把它切掉，而且他們當時對我也有肢體動作等語（本院卷第64頁正反面），非僅未能具體指出錄音何時遭中斷，且首次提出遭警察以肢體動作相待之說法。由上脈絡可見，被告隨著證據顯現之程度，一再翻異其於警詢何以自白之說法，已然徵顯其上開各種辯解，無非均係為圖卸責而臨訟編撰，不足採信。又經本院傳喚製作被告警詢筆錄之警員章穎承、李克賢到庭作證，其等亦均證稱被告警詢係全程錄音，並未中斷，過程中警察並未告知認罪可獲得緩刑等語（本院卷第106頁正反面、第111頁反面至第112 頁正面）。再衡諸被告於警詢事實上並未坦承警方業已掌握之全部涉嫌事實，且被告對於販賣犯行或轉讓犯行均係部分承認部分否認，而無專認較重之罪或較輕之罪之情形，此適與警察於製作筆錄之過程中有告訴被告「有才說有，不是一直都說有」、「照實回答就好」等情相符，而與遭以不當方式取供者應會全部坦承之情不合，更見被告之警詢供述係出於其自由意思之任意性陳述，而非遭警察以任何不正方法取得，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人唐翔、周木田、陳仲賢於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，且經被告之辯護人爭執其證據能力，經核該等言詞陳述並無因與在審判中所述不符而具有較可信之特別情況，則依前揭規定，應認不具有證據能力。
三、證人唐翔、周木田、陳仲賢於偵查中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，惟上開陳述均係於檢察官面前具結為之，應無受誘導之情形，且係出於自由意思而為之陳述，並無顯不可信之情況，復經本院於審判中傳喚到庭，賦予被告及其辯護人行使對質詰問權之機會，是依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，均得作為證據。
貳、得心證之理由
一、訊據被告對於附表編號４、５、６、７之犯罪事實坦承不諱，對於附表編號１、３之犯罪事實僅坦承轉讓甲基安非他命，對於附表編號２之犯罪事實則全盤矢口否認，並辯稱：104年2月17日，唐翔來我家，我有提供甲基安非他命給他施用，但沒有跟他收錢；104 年3月9日我有去唐翔家，但不是拿甲基安非他命賣給他，是因為唐翔曾拿偽幣給我，跟我說我在菜市場工作比較好銷，但我帶回去，想一想不對，所以那天我是要拿偽幣去還給他；周木田有幫我修繕家中漏水，但是他沒有要跟我收工資，因為我們是好朋友，由於我很感謝周木田幫我修好漏水，所以才分2次各拿1包約5 公克的甲基安非他命給他，沒有跟他收錢云云。
二、經查：㈠附表編號１之犯罪事實，業據被告於警詢自白不諱（偵字卷
第9 頁正反面），並據證人唐翔於偵訊（監他卷第42、51至54頁）及本院審理時（本院卷第113頁正面至第122頁正面）證述屬實，且有如附表編號１所載之通訊監察譯文、通訊監察書及本院認可函在卷為憑。嗣被告於移審及準備程序雖辯稱係無償轉讓，未向唐翔收錢云云（本院卷第10頁反面至第11頁正面、第30頁反面）。惟查，被告於偵訊供稱：唐翔是顧停車場的人，有工作時，我會開車到停車場，因而認識唐翔等語（偵字卷第123 頁）；而證人唐翔於偵訊及本院審理時亦證稱：我在東區的停車場工作，我們對面是一間餐廳，林志峰每天會去送貨，我跟林志峰的關係，只是因為工作的地方會碰到面等語（監他卷第41頁，本院卷第113 頁反面）；可見被告與唐翔並無特殊交情，而甲基安非他命既屬價格高昂之違禁物，衡情被告自無免費提供唐翔施用之動機；從而，自當以被告於警詢之自白及證人唐翔始終一致之證述為可採。
㈡附表編號２之犯罪事實，業據證人唐翔於偵訊（監他卷第42
、51至54頁）及本院審理時（本院卷第113頁正面至第122頁正面）證述綦詳，其中並證稱：我打給林志峰，甚至不用看是幾月幾日我們講了什麼，因為我知道我跟林志峰一向的通聯只有這個目的（本院卷第116 頁反面）、（你方才答稱你一向都只交易最低的量，你如何知道被告知道你一向的數量？）我剛剛講了，我們在真正開始接觸前，這個問題是一定要先講的，如「我如果也要處理的話，我個人我可能就是只處理500 元，你如果願意的話，我以後會找你」等語明確（本院卷第118 頁反面），且有如附表編號２所載之通訊監察譯文、通訊監察書及本院認可函在卷可查。又卷附被告與唐翔於104年3月9日11時58分7秒至12時0分13秒、13時32分7秒至13時32分42秒、14時30分55秒至14時31分21秒之通訊監察譯文（均係被告撥打唐翔，偵字卷第24頁正反面）顯示「林（指被告，下同）：喂！阿翔喔，真的不好意思，我想說你等到下班後就沒有等了。不好意思，我昨天去打牌，你和你朋友昨天在等我喔？唐（指唐翔，下同）對阿。林：真的抱歉。還是今天我中午... 你今天有上班嗎？唐：我今天休息。林：還是我去基隆找你。唐：哪時候？林：嗯，我想想看，因為我很怕臨時有事情。唐：嗯。林：就是我朋友他的老闆來，我就要回來了！唐：嗯。林：對啊，就是這樣啊，對啊。民生問題要先處理啊。唐：嗯。林：我們再聯絡啦，好不好。唐：你直接跟我說個時間好了。林：不然2 點。唐：
嗯。林：好不好？唐：好！」、「林：喂！阿翔喔，我是要去哪裡找你？唐：拿來我家就好了。林：去你家，好啊，我可能晚個一個小時好不好？唐：3 點喔。林：對啊。唐：好，你直接帶過來。」、「林：喂！阿翔，我到了。唐：好。
林：我提早到，在第一銀行。唐：好，我穿個衣服就下去。林：OK，掰掰。」，則由唐翔稱「拿來我家就好了」、「你直接帶過來」等語，顯見被告當天係拿取物品前往唐翔住處。雖被告辯稱其係拿偽幣還給唐翔云云，然衡情，如係唐翔拜託被告代銷偽幣，而被告思考後不願意，觸法者及理虧者既係唐翔，被告應係要求唐翔前來取拿，否則將由被告處理，焉會如此殷勤，一再去電唐翔表示要前往基隆找唐翔，且係在很可能有事情之狀況下仍排除萬難將東西帶給唐翔，足認，被告當日持往交付唐翔之物品並非偽幣，而係被告欲出售唐翔牟利之之甲基安非他命甚明。且查，依卷附證人唐翔之警詢筆錄（偵字卷第14至20頁）所示，警察當天搜索唐翔，並未扣得任何違禁物，且警察於製作唐翔筆錄時，即已出示唐翔與被告通話之通訊監察譯文詢問唐翔，顯見，警察並未掌握唐翔持有或施用毒品之事證，本已無唐翔供出毒品來源獲得減刑之問題，更何況警察原即掌握唐翔與被告通話之通訊監察譯文，是縱使唐翔供出被告，唐翔亦無從適用供出毒品上游減刑之規定，而事實上警察亦未告知唐翔供出毒品上游減刑之規定，足見證人唐翔自警詢指證被告，即非出於使自己獲得減輕其刑機會之動機，由此，更見證人唐翔始終一致之證述，確屬真實而可採。
㈢附表編號３之犯罪事實，業據被告於警詢自白不諱（偵字卷
第11頁正反面），並據證人周木田於偵訊（偵字卷第88頁正反面、第89頁反面）及本院審理時（本院卷第122 頁反面至第127 頁正面）證述明確；又周木田於104年9月16日為警查扣之白色微黃結晶1 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重4.8097公克等情，亦有該中心104 年10月15日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可查（本院卷第93頁），足見被告販賣予周木田之物確係甲基安非他命無訛。雖被告嗣後否認犯罪，然被告於偵訊供稱：我家漏水嚴重，我請周木田來修理，他跟我說若我打給上游，他可以跟我公家，他的出資就是我欠他的工資等語（偵字卷第126至129頁），係辯稱其與周木田合夥購買甲基安非他命；惟於移審訊問時供稱：我是感謝周木田幫我修繕漏水，所以先請他施用甲基安非他命，我日後還是會給付他修繕漏水的工資等語（本院卷第11頁正面），於本院準備程序供稱：周木田幫我修繕漏水並沒有要跟我收工資，因為我們是好朋友，我是因為感謝周木田，所以才拿甲基安非他命給周木田（本院卷第30頁反面），雖均改稱僅轉讓甲基安非他命予周木田，然說法卻從日後還會給付工資更改為不收工資為表感謝。可見被告自偵訊翻供後，歷次辯解均不一致，顯難採信。而反觀證人周木田，非僅證述一致，且經檢察官提示周木田其與被告之通訊監察譯文質以通話內容為何，證人周木田均證稱係談及廁所及房間漏水修繕等語（偵字卷第88頁正面），而未曾證述通話內容與毒品交易有關，足見證人周木田並無任何誣陷被告之意。綜此，自以被告於警詢之自白及證人周木田之證述為可採。又證人周木田於本院審理時證稱：（被告沒有錢付工錢，如果被告沒有交付毒品給你的話，你還會跟被告要工錢嗎？）因為都有認識，所以不好意思一直催，如果他沒有辦法付給我，就只好等他有錢再付給我等語（本院卷第125 頁反面），足見被告與周木田達成之合意正是以交付甲基安非他命抵銷工資，是若被告未交付甲基安非他命，縱使周木田礙於情面不便催款甚急，然周木田確欲且會適時向被告行使工資債權，足認被告交付之10公克甲基安非他命與周木田所得行使之工資債權確具有對價關係。
㈣附表編號４之犯罪事實，業據被告於警詢及本院再開辯論後
之審理程序自白不諱（偵字卷第10頁反面，本院卷第176 頁反面至第177頁正面、第179頁正面），並據證人陳仲賢於偵訊（偵字卷第106至107頁，監他卷第47頁）及本院審理時證述屬實（本院卷第127頁反面至第131頁反面），且有如附表編號４所載之通訊監察譯文及通訊監察書在卷為憑。被告雖一度否認犯行，然被告係陳仲賢國中學長，兩人交情甚篤一情，業為被告及證人陳仲賢一致陳述在卷，衡情證人陳仲賢自無誣指被告之動機與必要。至證人陳仲賢於本院審理時雖一度證稱：我到林志峰住處，有時拿甲基安非他命來施用，林志峰並不知道，而且就算林志峰有看到，他也不會跟我計較，就像我菸放在那邊，林志峰拿去抽，我也不會跟他計較什麼等語（本院卷第127頁反面至第129頁正面）。惟證人陳仲賢上開證述並非針對特定時間在被告住處施用甲基安非他命之情形而回答，且證人陳仲賢於本院審理時，已證稱其於警詢供述被告於104年6月16日提供甲基安非他命予其施用，係屬實在（本院卷第130 頁反面）。更何況被告與陳仲賢既然交情甚篤，被告且供承陳仲賢每日都會到其家中，其等並有互請對方施用甲基安非他命之情形，足見被告非僅知悉陳仲賢有施用甲基安非他命之惡習，且知陳仲賢到其家中可能會有施用甲基安非他命之需求，則若被告並無意提供陳仲賢甲基安非他命施用，在陳仲賢前去其住處時，其當會將甲基安非他命收放妥當，而非置於陳仲賢得以輕易看見並取拿之處，是縱使被告並非主動將甲基安非他命交付陳仲賢施用，被告亦顯然有任由陳仲賢取拿甲基安非他命之無償轉讓甲基安非他命犯意與犯行。綜此，足認被告最終之自白與事實相符，堪以採信。
㈤附表編號５、６、７之犯罪事實，業據被告於警詢（附表編
號６、７部分，偵字卷第10頁正面至第11頁正面）及本院移審訊問（本院卷第11頁反面）、準備程序（本院卷第30頁反面至第31頁正面）暨審理時坦承不諱，並據證人陳仲賢於偵訊（偵字卷第105至107頁，監他卷第47頁）及本院審理時證述無訛（本院卷第127頁反面至第131頁反面），且有如附表編號５、６所載之通訊監察譯文及通訊監察書在卷可稽。又陳仲賢於104年9月16日10時50分許為警採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於104年10月2日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可按（本院卷第100至101頁）；再被告於104年9月15日為警查扣之白色微黃結晶1 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重1.0177公克等情，亦有該中心104 年10月15日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可查（本院卷第94頁）；此外，復有上開甲基安非他命1包、吸食器1組扣案可證。此部分事實，自堪認定。
㈥又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，
亦無公定價格，且毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。次按一般民眾普遍認知包括甲基安非他命在內之毒品非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照），否則，無異使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，顯失事理之平。查被告與唐翔並無特殊交情，是倘無利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而與唐翔為有償交易，甚至不辭路途自行將甲基安非他命送往唐翔住處；另被告於警詢供稱係以新臺幣（下同）9000元之價格向「大胖」購買半兩甲基安非他命（偵字卷第12頁反面），並供稱係拿2 包甲基安非他命共約10公克給周木田（偵字卷第11頁正反面），而1 兩為37.5公克，半兩為18.75 公克，可見被告購入甲基安非他命之成本為1 公克480元（9000元÷18.75公克＝480元/公克），詎被告竟以10公克折抵其所積欠周木田之1 萬元工資，相當於1 公克折抵1000元，足徵被告不僅主觀上具有營利意圖，客觀上亦已獲得超過1 倍之利潤。綜上，足認被告係基於獲取利潤之營利意思販賣甲基安非他命予唐翔、周木田，其主觀上對於附表編號１、２、３所為顯均具有營利之意圖甚明。
㈦此外，復有行動電話2 支扣案可證。綜據上述，足認被告自
白之犯行均與事實相符，堪以採信；否認犯行所持之辯解，則無非均係事後卸責之矯詞，委不足採。本案事證明確，被告販賣及轉讓甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，包括安非他命（Amphetamine）、右旋安非他命（Dexamphetamine ）、甲基安非他命（Methamphetamine ）與其衍生物之鹽類及製劑，前經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款之禁藥管理；嗣藥物藥商管理法雖於82年2月5日經修正公布，名稱亦修正公布為藥事法，然前揭藥物藥商管理法第16條第1 款之規定仍列為藥事法第22條第1項第1款迄今；毒品危害防制條例於87年5 月20日修正公布後，雖亦將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所明定之第二級毒品外，仍屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥甚明。又明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。是倘行為人明知為禁藥之甲基安非他命而販賣或轉讓予他人者，除分別成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪或同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪或轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號、98年度台上字第6962號、99年度台上字第2041號判決參照）。而毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；而藥事法第83條第1項販賣或轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。故就販賣甲基安非他命而言，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑顯較藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪法定本刑為重，另就轉讓甲基安非他命而言，除轉讓之甲基安非他命數量或對象，有應依毒品危害防制條例第8 條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一情形外，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重。又本件被告轉讓甲基安非他命予陳仲賢之數量均僅供陳仲賢在場施用或暫時解癮，並無證據顯示已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項之規定於98年11月20日修正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」應加重其刑之數量淨重10公克，且陳仲賢業已成年，有其年籍資料在卷可查，是本案並無加重被告刑度之事由，則依上開說明，本件被告販賣甲基安非他命部分應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，轉讓甲基安非他命部分則應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。
二、是核被告如附表編號１、２、３等3 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號４、５、６、７等4次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨參照）。再被告就附表編號３之販賣甲基安非他命犯行，係先與周木田達成合意以10公克甲基安非他命抵銷積欠之1 萬元工資後，始分2次各交付約5 公克之甲基安非他命予周木田，是被告實乃基於同一之販賣甲基安非他命犯意，分2 次交付買賣標的予周木田，其分次交付僅係其等該次交易之過程，是其如附表編號３所為，應僅論以一罪；公訴意旨認應論以2 次販賣第二級毒品罪，容有誤會，併此指明。
三、被告如附表編號１、２、３所示之3 次販賣甲基安非他命犯行，及如附表編號４、５、６、７所示之4 次轉讓禁藥犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯附表編號１、２有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1 項之規定不得加重，故僅就販賣第二級毒品罪之法定本刑為「7 年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分加重其刑。
五、被告於偵查及審判中，對於附表編號４、６、７所示之3 次轉讓禁藥犯行，雖均曾自白犯罪，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，被告轉讓甲基安非他命部分既依法規競合原理適用藥事法處斷，藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號、第1367號、第4426號、100 年度台上字第494號判決意旨、104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此指明。
六、爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣或轉讓甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；又被告犯後除於警詢坦承部分犯行，其後於偵查乃至本院審理暨言詞辯論終結，均否認大部分犯行，其後雖具狀表示願意認罪，請求再開辯論，然於再開辯論後，仍否認全部販賣第二級毒品犯行，態度難稱良好；兼衡被告各次販賣或轉讓甲基安非他命之價量，及被告之教育程度高職畢業、家境勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告所犯如附表所示各罪，均屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，爰依刑法第50條第1 項前段之規定，就被告所犯各罪合併定其應執行刑。
七、沒收㈠扣案之序號000000000000000號行動電話（內含門號0000000
000號ＳＩＭ卡1 枚）、序號000000000000000號行動電話（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡1枚）各1支，均係被告所有，業據被告供述在卷，且有該2 門號之通聯調閱查詢單在卷可按（偵字卷第147至148頁），又序號000000000000000 號行動電話（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡1 枚），係被告供附表編號１、２、５、６所示販賣或轉讓甲基安非他命所用之物，序號000000000000000號行動電話（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡1枚），則係被告供附表編號４、５所示轉讓甲基安非他命所用之物，分別有如附表編號１、２、４、
５、６所示之通訊監察譯文在卷可稽，爰將序號000000000000000號行動電話1支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡1 枚），在被告所犯如附表編號１、２所示販賣第二級毒品罪主文項下，分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收；又被告所犯如附表編號４、５、６所示轉讓禁藥罪部分，本於法律不得割裂適用之原則，既論以被告犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而藥事法並無沒收之規定，即應回歸適用刑法，依刑法第38條第1項第2款之規定，將序號000000000000000號行動電話1支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡1 枚），在其如附表編號５、６所示轉讓禁藥罪主文項下，將序號000000000000000號行動電話1支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡1 枚），在其如附表編號４、５所示轉讓禁藥罪主文項下，分別宣告沒收。
㈡按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價
值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限（最高法院71年台覆字第2號判例參照）；毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照）；毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305號判決、99年第5次刑事庭會議㈡決議參照）；且所謂「犯罪所得之財物」，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院95年度台上字第1001號判決參照）。查被告如附表編號１、２所示之販賣甲基安非他命所得，業已收取，雖未據扣案，然依前開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其各該次販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；並於定執行刑時，就被告未扣案之販賣第二級毒品所得合計共1千元，併宣告沒收，且諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告如附表編號３所示之販賣甲基安非他命犯行，對價為免除1 萬元債務之利益，揆諸前開說明，尚不得宣告沒收或以其財產抵償之，併此敘明。
㈢被告於104年9月15日為警查扣之白色微黃結晶1 包，經鑑定
檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重1.0177公克，已如前述，又該包甲基安非他命係被告於104年9月15日轉讓甲基安非他命予陳仲賢所剩之物，亦據被告供明在卷（本院卷第32頁正面），因被告如附表編號７所示犯行，依重法優於輕法之原則，經論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，是基於法律不得割裂適用之原則，該包甲基安非他命，應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100年度台上字第138號判決參照），雖依藥事法第79條第1 項之規定應由主管機關沒入銷燬，然既尚未經沒入銷燬，應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告如附表編號７所示轉讓禁藥罪主文項下宣告沒收；又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1 只，與甲基安非他命無從完全析離，均應視為違禁物，併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。又扣案之吸食器1組，係被告所有供其於104年9 月15日轉讓甲基安非他命予陳仲賢所用之物，亦據被告供述在卷（本院卷第32頁正面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告該次犯行項下（附表編號７）宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 高偉文法 官 曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
書記官 林榮志附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────────────┬──────┬───────────┐│ │態 樣│ │通訊監察譯文│ ││編號├───┤ 行 為 │及通訊監察書│ 判處之罪刑 ││ │對 象│ │暨認可函 │ │├──┼───┼─────────────┼──────┼───────────┤│ │ │林志峰於104年2月17日3 時20│偵字卷第24頁│林志峰販賣第二級毒品，││ │ │分許起，持用0000000000號行│正面，本院卷│累犯，處有期徒刑柒年陸││ │販 賣│動電話門號，與唐翔持用之09│第70頁、第84│月。扣案之序號三五四八││ │ │00000000號行動電話門號，聯│頁正面、第85│00000000000││ │ │絡毒品交易事宜，其後，唐翔│頁。 │號行動電話壹支（含門號││ １ ├───┤即於同日3 時40分許，至林志│ │0000000000號││ │ │峰位於臺北市○○區○○街23│ │ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未││ │ │5巷8之1號2樓之居住處，由林│ │扣案之販賣第二級毒品所││ │唐 翔│志峰以500元之價格，販賣1小│ │得新臺幣伍佰元沒收，如││ │ │包甲基安非他命予唐翔，並向│ │全部或一部不能沒收時，││ │ │唐翔收取500 元價金。 │ │以其財產抵償之。 │├──┼───┼─────────────┼──────┼───────────┤│ │ │林志峰於104 年3月9日12時許│偵字卷第24頁│林志峰販賣第二級毒品，││ │ │起，持用0000000000號行動電│正反面，監他│累犯，處有期徒刑柒年陸││ │販 賣│話門號，與唐翔持用之092904│卷第17至19頁│月。扣案之序號三五四八││ │ │9515號行動電話門，號聯絡毒│，本院卷第70│00000000000││ │ │品交易事宜，其後，林志峰即│頁。 │號行動電話壹支（含門號││ ２ ├───┤於同日14時30分許，至唐翔位│ │0000000000號││ │ │於基隆市○○區○○路○○○ 號│ │ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未││ │ │之居住處樓下，以500 元之價│ │扣案之販賣第二級毒品所││ │唐 翔│格，販賣1 小包甲基安非他命│ │得新臺幣伍佰元沒收，如││ │ │予唐翔，並向唐翔收取500 元│ │全部或一部不能沒收時，││ │ │價金。 │ │以其財產抵償之。 │├──┼───┼─────────────┼──────┼───────────┤│ │ │林志峰於104年8月間，委請周│無。 │林志峰販賣第二級毒品，││ │ │木田修繕家中廁所及房間漏水│ │處有期徒刑柒年捌月。 ││ │ │，修理費及材料費合計共1 萬│ │ ││ │ │元，周木田屢次向林志峰催討│ │ ││ │販 賣│，林志峰均表示無力支付，周│ │ ││ │ │木田乃向林志峰提議，由林志│ │ ││ │ │峰給予相當之甲基安非他命，│ │ ││ │ │以抵償所積欠之1 萬元修繕費│ │ ││ ３ │ │及材料費，林志峰應允將給予│ │ ││ ├───┤10公克之甲基安非他命後，即│ │ ││ │ │於104 年9月3日19時許，在其│ │ ││ │ │位於臺北市○○區○○街235 │ │ ││ │ │巷8之1號2 樓之居住處，先交│ │ ││ │ │付周木田1包約5公克之甲基安│ │ ││ │周木田│非他命，復於104年9月14日19│ │ ││ │ │時許，在上址居住處，再交付│ │ ││ │ │周木田1包約5公克之甲基安非│ │ ││ │ │他命，而抵償上開1 萬元債務│ │ ││ │ │完畢。 │ │ │├──┼───┼─────────────┼──────┼───────────┤│ │ │林志峰與陳仲賢為交情甚篤之│偵字卷第55頁│林志峰明知為禁藥而轉讓││ │ │朋友，陳仲賢於104年6月16日│正面，本院卷│，處有期徒刑捌月。扣案││ │轉 讓│12時30分許，撥打電話至林志│第66頁反面至│之序號00000000││ │ │峰持用之0000000000號行動電│第67頁反面。│0000000號行動電││ │ │話門號，表示將前往林志峰位│ │話壹支（含門號０九五五││ ４ ├───┤於臺北市○○區○○街○○○ 巷│ │００八三一八號ＳＩＭ卡││ │ │8之1號2 樓之居住處，嗣陳仲│ │壹枚）沒收。 ││ │ │賢於同日12時40分許抵達後，│ │ ││ │陳仲賢│林志峰即在其上址居住處，無│ │ ││ │ │償提供少許甲基安非他命予陳│ │ ││ │ │仲賢當場施用。 │ │ │├──┼───┼─────────────┼──────┼───────────┤│ │ │陳仲賢於104年6月22日21時10│偵字卷第56頁│林志峰明知為禁藥而轉讓││ │ │分許起，撥打電話至林志峰持│反正面，本院│，處有期徒刑柒月。扣案││ │轉 讓│用之0000000000、0000000000│卷第66頁反面│之序號00000000││ │ │號行動電話門號，詢問林志峰│至第67頁反面│0000000號行動電││ │ │人在何處，並表示將前往林志│。 │話壹支（含門號０九五五││ ５ ├───┤峰位於臺北市○○區○○街23│ │００八三一八號ＳＩＭ卡││ │ │5巷8之1號2樓之居住處，嗣陳│ │壹枚）、序號三五四八五││ │ │仲賢於通話後未久抵達後，林│ │0000000000號││ │陳仲賢│志峰即在其上址居住處，無償│ │行動電話壹支（含門號０││ │ │提供少許甲基安非他命予陳仲│ │000000000號Ｓ││ │ │賢當場施用。 │ │ＩＭ卡壹枚）均沒收。 │├──┼───┼─────────────┼──────┼───────────┤│ │ │陳仲賢於104年7月13日21時許│偵字卷第4至5│林志峰明知為禁藥而轉讓││ │ │，撥打電話至林志峰持用之09│頁、第60頁正│，處有期徒刑柒月。扣案││ │ │00000000號行動電話門號，詢│面。 │之序號00000000││ │轉 讓│問林志峰能否提供甲基安非他│ │0000000號行動電││ │ │命解癮，林志峰雖應允，然表│ │話壹支（含門號０九八一││ │ │示因母親在家，故不能在屋內│ │五七一九八一號ＳＩＭ卡││ │ │施用，陳仲賢表示瞭解後，遂│ │壹枚）沒收。 ││ ６ ├───┤於同日21時10分許抵達林志峰│ │ ││ │ │位於臺北市○○區○○街235 │ │ ││ │ │巷8之1號2 樓之居住處樓下，│ │ ││ │ │並電話通知林志峰，林志峰即│ │ ││ │陳仲賢│將1 小包甲基安非他命放置在│ │ ││ │ │菸盒內，從窗戶丟下交付陳仲│ │ ││ │ │賢，而無償轉讓甲基安非他命│ │ ││ │ │予陳仲賢。 │ │ │├──┼───┼─────────────┼──────┼───────────┤│ │ │陳仲賢於104年9月15日晚間，│無。 │林志峰明知為禁藥而轉讓││ │ │前往林志峰位於臺北市南港區│ │，處有期徒刑柒月。扣案││ │轉 讓│玉成街235巷8之1號2樓之居住│ │之甲基安非他命壹包（驗││ │ │處，林志峰即在其上址居住處│ │餘淨重壹點零壹柒柒公克││ │ │，無償提供少許甲基安非他命│ │）併同難以完全析離之包││ │ │予陳仲賢當場施用。嗣於同日│ │裝袋壹只、吸食器壹組均││ ７ ├───┤22時30分許，為警持臺灣基隆│ │沒收。 ││ │ │地方法院檢察署檢察官核發之│ │ ││ │ │拘票，至林志峰上址居住處拘│ │ ││ │ │提林志峰，陳仲賢仍在現場，│ │ ││ │陳仲賢│警員並扣得林志峰甫轉讓甲基│ │ ││ │ │安非他命予陳仲賢所剩之甲基│ │ ││ │ │安非他命1包（驗餘淨重1.017│ │ ││ │ │7公克）及所用之吸食器1組。│ │ │├──┴───┴─────────────┴──────┴───────────┤│◎附表編號１至２所示販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹仟元整。 │└───────────────────────────────────────┘