臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度簡上字第152號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 郭文龍上列上訴人因被告違反自來水法案件，不服本院基隆簡易庭105年度基簡字第1258號，中華民國105 年8 月23日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第2650號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院管轄之第二審合議庭審理結果，認第一審簡易判決以被告郭文龍所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判處被告有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，並諭知沒收未扣案犯罪所得1083.78 元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核其認事、用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用原審簡易判決書（如附件）所載之事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：原判決認定被告犯罪所得僅為1083.7
8 元，殊嫌過低，顯與告訴人於偵查中所主張之73,286元，差距極大，告訴人主張之上述金額係依據自來水法相關規定，於法有據，且被告開始竊水之時間，應較其自白之105 年
4 月1 日為早，再以被告係以單一之竊水決意，在密切接近之時間及地點竊水，侵害同一之法益，在評價上為包括之一行為，屬接續犯，固為包括之一罪，惟告訴人指稱被告應係自102 年6 月24日拆除水錶停止供水時起即已竊水，與原審認定亦有歧異等語。
三、經查：㈠有關認定犯罪時間部分：
⒈檢察官雖以告訴人具狀聲請檢察官上訴意旨提及被告竊水時
間應自102 年6 月24日起等語，然證人即台灣自來水股份有限公司第一區管理處基隆服務所主任林增龍、證人即同所業務員兼股長林亞平、證人即同所業務員周靜宜於本院審理時均證稱：並無監視器、相片、證人、水表紀錄或其他證據足以證明被告在105 年4 月1 日以前即已竊水等語明確，是檢察官僅以告訴人之推測逕行提起上訴，已非無可疑。
⒉又以卷附台灣電力股份有限公司基隆區營業處105 年11月8
日基隆字第1051067138號函暨附件被告上址於102 年6 月24日至105 年5 月24日間電力使用額度及電費金額資料表，僅能證明該處有電力之使用，而不能證明該戶有無使用自來水。是本件即無證據證明被告有何早於105 年4 月1 日竊水之犯行，檢察官此部分上訴即難認為有理由。
㈡有關認定犯罪所得部分：
⒈刑法有關沒收之規定於105 年7 月1 日修正施行後，有關犯
罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2 條至第4 項、第38條之1 、第38條之2 第1 項，而修正後刑法第38條第2 項至第4 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、第38條之2 第1 項規定「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。」；而所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⒉次按「自來水法第71條乃自來水事業對於竊水者，追償水費
之規定，而依卷附追償水費核計單之記載，該77558 元水費亦係依據公式計算而來，則本件追償水費之價額，顯難與上訴人竊水所得之財產上價值同視，原判決未加釐清，即以自來水事業計算之竊水追償水費價額，為上訴人竊水所得之財產上價值，顯非允洽」（最高法院93年度台上字第2539號判決意旨參照）。再按自來水事業對於竊水者，依其所裝之用水設備及按自來水事業之供水時間暨當地供水狀況，追償3個月以上1 年以下之水費，自來水法第71條定有明文；揆諸自來水法第71條之規定，係立法者為考量自來水事業經營者對於竊水者，案件之實際損害額有舉證不易之困難，乃特別授權自來水事業經營者斟酌竊水之情節狀況，適當裁量決定對於竊水者追償3 個月以上1 年以下之水費，以省卻舉證之困難，故該條之規定乃係一種立法授權裁量，此與民事侵權行為損害賠償之規定尚有不同，是依據自來水法第71條之規定追償水費，並不需要就其實際之損害額負舉證責任，此與刑法修正後沒收新制，沒收係以犯罪為原因而對於犯罪行為人剝奪犯罪所得，將其收歸國有之處分，其目的係著重於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，故無利得者自不生剝奪財產權之問題本質上截然不同，自不得任意混淆。
⒊衡諸前開說明，本件依現有證據足以推估被告犯罪所得詳如
原審判決事實及理由欄三㈢所示，檢察官上訴理由徒以自來水法第71條之規定，及台灣自來水股份有限公司第一區管理處基隆服務所提出之竊水追償水費計算表等為據，主張應以每日使用8 小時、每秒鐘流量0.588 公升作為估算基礎，又以竊水期間為1 年計算被告之犯罪所得，自與本院前開認定被告之犯罪事實有歧，更與沒收修法剝奪犯罪行為人犯罪所得之意旨有違，而無理由。
⒋至告訴人是否得依自來水法第71條之規定或該公司業務處理
要點等規定作為其請求權基礎，而向本件被告訴請民事賠償，與上開本件認定被告犯罪所得之沒收係屬別事，自應由告訴人另行依法處理，附此敘明。
四、綜上所述，檢察官上訴意旨以被告應早於原審認定之105 年
4 月1 日之前即已竊水，及原審認定被告之犯罪所得過低等語，均非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1 第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶法 官 李謀榮以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
書記官 林亭如附件：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 105年度基簡字第1258號聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 郭文龍 男 47歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住基隆市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105 年度偵字第2650號），本院判決如下：
主 文郭文龍犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零捌拾叁點柒捌元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、郭文龍係基隆市○○○路○○○巷○○弄○○號住戶，其有向台灣自來水股份有限公司第一區管理處基隆服務所申請使用自來水（水號：0000000000K），嗣因積欠自來水費，經台灣自來水股份有限公司第一區管理處基隆服務所於民國102年6月24日，至郭文龍住所前，拆除水錶，並封住水錶內自來水供水管而予停水。詎郭文龍意圖為自己不法之所有，於105年4月1日，未經台灣自來水股份有限公司第一區管理處基隆服務所之許可，擅自拆除其住所前已封住之自來水供水管，再以黃色塑膠管1條代替連接，使自來水供水管得繼續供水至其住所內，而盜用自來水。嗣台灣自來水股份有限公司第一區管理處基隆服務所於105年5月16日接獲民眾檢舉，於同年月24日會同警方至現場勘查，而發現上情，郭文龍以此方式竊得共計約新臺幣1083.78元之自來水。
二、證據：㈠被告偵訊之自白；㈡告訴代理人即臺灣自來水公司業務員兼股長林亞平於警偵訊之證述；㈢台灣自來水股份有限公司用戶用水動態查詢、台灣自來水股份有限公司第一區管理處基隆服務所105年3月11日台水一業字第10500024250號函、105年7月5日台水一服業字第10500014500號函、水費計算詳細資料、竊水追償水費計算表各1紙；㈣現場照片4張。
三、論罪科刑：㈠按刑法學理上所稱法規競合（法條競合），係指單一行為，
發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，祇能依（一）重法優於輕法；（二）特別法優於普通法；（三）基本法優於補充法；（四）全部法優於一部法；（五）狹義法優於廣義法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，應排除普通法較特別法處罰為重者，即普通法之處罰較特別法之處罰為重時，仍應適用「重法優於輕法」之原則，此乃法律當然之解釋（最高法院97年度台上字第5114號判決參照）。經查，自來水法第98條之竊水罪，其法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」，然罰金罰鍰提高標準條例業於98年4 月29日廢止，是自來水法第98條竊水罪所得科處之罰金刑為銀元500 元以下罰金，經換算為新臺幣後為新臺幣1500元以下罰金。至刑法第320 條竊盜罪之法定刑雖亦為「5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」，然刑法施行法第1 條之1 規定：
「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年
1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，則刑法第320 條之竊盜罪所得科處之罰金刑為新臺幣1 萬5,
000 元以下罰金。經比較自來水法第98條與刑法第320 條之結果，刑法第320 條法定刑顯較自來水法第98條法定刑為重，則揆諸前揭判決意旨，依「重法優於輕法」之原則，本件自應論以刑法竊盜罪處斷為是，合先敘明（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第10號審查意見意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，公訴意旨認被告係違反自來水法第98條第1 款部分，尚有未合，應予敘明。又被告基於單一竊水決意，在密切接近之時間及相同地點竊水使用，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，為包括之一罪。
㈡爰審酌被告未經許可而擅自由自來水公司之供水管線上取水
，嚴重妨礙自來水公司對於自來水供給之有效管理，兼衡量被告犯罪之動機、目的、手段，及未與自來水公司達成和解暨犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告為本件犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項
，業已修正、增訂刑法第38條至第38條之3 等條文，並於
104 年12月30日修正公佈、105 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故本件之沒收即應逕行適用裁判時法律。
又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「宣告前二條之沒收及追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之必要、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或追徵」，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3項，第38條之2第2項亦分別定有明文。公訴意旨雖認被告竊得之水費相當73286元，惟查上開金額之計算所得，據告訴代理人林亞平於105年7月27日偵訊證稱：「我們自來水公司追繳竊用自來水費之方式，是依自來水法第71條及臺灣自來水公司業務處理要點第57條規定計算，只要發現有竊水的情形，就要追繳3至12個水的水費，依當時水壓及1分鐘流量，再算8小時，並依12個月計算，被告應繳73286元」等語，亦即上開費用金額係依發現時間往前追繳12個月計算而得，非依本案被告竊用時間計算所得，是公訴意旨所認定之被告犯罪所得，即與本案起訴犯罪時間105年4月1日起至同年5月24日止不符，顯有違誤，本案應以被告實際竊水時間計算，即告訴代理人依被告之私接日數計算為1083.78元才是，先予敘明。被告因竊水使用而減省之水費1083.78元，為其犯罪所得之利益，既屬其犯罪所得之利益，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院第二審合議庭。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
基隆簡易庭法 官 吳佳齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
書記官 詹立瑜附錄論罪法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。