臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度易字第412號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 張金泉上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1668號、第1797號、第1942號），本院判決如下：
主 文張金泉犯附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。所犯不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年肆月；所犯得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、張金泉意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國104年12月3 日上午某時許，攜帶客觀上具有危險性、足供兇器使用之扳手、千斤頂等工具，駕駛向不知情之陳鳳雀所承租車牌號碼000-00號之營業小客車，至王淑華位於基隆市○○區○○○路○○○○號之住處（該址1樓開設「濟生大藥局」，
2、3樓為住家）前，持扳手撬開鐵捲門門縫，再插入千斤頂撐起鐵捲門，致鐵捲門變形受損，頂至可供人鑽入之高度後侵入上址屋內，竊取收銀機1台及現金新臺幣（下同）8,200元得手，隨即駕車離去。嗣王淑華發覺遭竊報警，經警循線查知上情。
二、張金泉於104 年12月5日凌晨2時30分許，攜帶客觀上具有危險性、足供兇器使用之扳手、千斤頂等工具，並駕駛向不知情之陳鳳雀所承租車牌號碼000-00號之營業小客車，至林岡輝位於新北市○○區○○路○○○巷○號之住處（該址1 樓開設「金宏仁藥局」）前，原計畫破壞該址窗戶或鐵捲門方式侵入屋內竊取財物，遂基於毀損他人物品之犯意，先持不明物體破壞該址2 樓廚房紗窗、玻璃門、房間玻璃窗，然因廚房門後裝設暗鎖故未能侵入屋內，轉而至1樓持扳手撬開1樓鐵捲門門縫，再插入千斤頂撐起鐵捲門，致鐵捲門變形受損，足生損害於林岡輝，惟尚未至可供人鑽入之高度而尚未著手於竊盜犯罪實行前，為上址鄰居張朝輝發現，張金泉心虛緊張隨即駕車離去。嗣後林岡輝報警，經警循線查知上情。
三、張金泉基於毀損他人物品之犯意，以及意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於105 年2月13日凌晨4時15分許，攜帶客觀上足供兇器使用之小型扳手、千斤頂、紅磚頭等物，前往何彥輝經營位於基隆市○○區○○路○○號1 樓之「佑昌藥局」，趁何彥輝夜間返回住處而藥局未營業之際，持扳手撬開鐵捲門門縫，再插入千斤頂撐起鐵捲門，致鐵捲門變形受損，足生損害於何彥輝，待鐵捲門撐高至可供人鑽入之高度後，自該縫隙鑽入該無人居住之藥局內，竊取該藥局收銀機內之現金3萬2,200元、管制藥品悠眠10mg100顆、拖鞋1雙，得手後隨即逃離現場。嗣何彥輝發覺遭竊報警，經警循線查知上情。
四、案經王淑華訴由基隆市警察局第四分局、林岡輝訴由新北市政府警察局金山分局、何彥輝訴由基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項（關於證據能力）本案據以認定被告張金泉犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定㈠事實欄一所示之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理
時均坦承不諱（本院卷第44頁反面、第98頁、第146 頁反面），並經證人即告訴人王淑華於警詢時及本院審理時均證述明確（105 偵1797卷第5至6頁；本院卷第84頁反面至第87頁反面），復有內政部警政署刑事警察局105年3月10日刑生字第0000000000號鑑定書（105 偵1797卷第8至9頁）、濟生大藥局之現場照片、監視器錄影影像照片等在卷可稽（105 偵1797卷第11至15頁）。按住宅原屬建築物之一種，然因刑法第321條第1項第1 款將住宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要，前者指人類日常住居生活作息之場所，後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言，一般商店如同時兼作營業人居住為其生活起居場所之複合式使用，且監督權係屬同一，可認屬住宅，然若僅供作營業場所而非兼充住宅使用，則係住宅以外之建築物，最高法院98年度台上字第1642號刑事判決可資參照。經查，被告於事實欄一所載行竊地點即基隆市○○區○○○路○○○○號，1樓為店面，其內設有樓梯可直接進入2至3樓告訴人王淑華之住家乙節，業據證人即告訴人王淑華於本院審理時證述：基隆市○○區○○○路○○○○號係3層半的透天厝，1樓當店面使用，2、3 樓是伊的平常居住的住家，室內相通沒有阻隔，進到1樓就可以直接進到2、3樓的住家，被告當天有走到3樓將伊原本放在3 樓皮包拿到1樓，將皮包內的現金偷走，1樓的鐵捲門是當作住家大門進出等語綦詳（見本院卷第84頁反面至88頁），並有前引失竊現場照片在卷可憑。顯見該地點雖有營業場所之性質，但同時兼作營業人即告訴人王淑華居住為其生活起居場所之複合式使用，且監督權係屬同一，揆諸前揭判決意旨，自屬刑法第321條第1項第1款所規定之「住宅」無疑。
㈡事實欄二所示之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理
時均坦承不諱（本院卷第98頁、第146 頁反面），並經證人即告訴人林岡輝於警詢、本院審理時（見105偵1942卷第5頁正反面；本院卷第88頁至第93頁反面）、證人張朝輝於警詢時（105偵1942卷第6至8頁）之證述明確，復有監視器影像翻拍照片、金宏仁藥局之現場照片、勘察報告、現場照片、新北市政府警察局105年3月15日新北警鑑字第000000 0000號鑑驗書在卷可稽（見105偵1942卷第25至46頁）。
㈢事實欄三所示之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、
本院準備程序及審理時均坦承不諱（見105 偵1668卷第3至4頁、第57至58頁；本院卷第44頁反面、第98頁、第146 頁反面），並經證人即告訴人何彥輝於警詢、檢察官訊問及本院審理時證述明確（見105 偵1668卷第10至13頁、第62頁正反面；本院卷第94至96頁），復有監視器錄影影像翻拍照片、佑昌藥局之現場照片、衛生福利部食品藥物管理署105年3月11日FDA管字第0000000000A號函暨管制藥品減損申請書、管制藥品減損證明、長庚藥品物流股份有限公司管制藥品認購憑證在卷可稽（見105偵1668卷第5至9頁、第16至18 頁、第67至68頁、第70至72頁）。
㈣是依上開證人之證述內容及卷附之各項文書等補強證據已足
資擔保被告所為之前開任意性自白之真實性，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠構成要件說明⒈刑法第321 條第1項第2款之所謂「門扇」，專指門戶，即分
隔住宅或建築物內外之出入口大門而言，「其他安全設備」則指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之設備，如附掛之門鎖、窗戶、電網等，最高法院著有25年上字第4168號、55年台上字第547 號判例可資參照。經查：被告於事實欄一行竊之基隆市○○區○○○路○○○○號，1樓為「濟生大藥局」，樓上即為告訴人王淑華之住家，室內相通，以鐵捲門區隔建築物內外，被告以破壞鐵捲門方式入內行竊乙節，業據被告自承不諱，並據告訴人王淑華於本院審理時證述明確，另有前引現場照片附卷供憑，是事實欄一行竊地點為住宅，該址1樓鐵捲門，應論門扇，而非安全設備。
⒉刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參見最高法院79年台上字第5253號判例意旨）；是刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器，乃指行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問。查被告於事實欄一、三行竊之際，攜帶扳手、千斤頂，而該扳手、千斤頂既可用於撬開或頂起鐵捲門，甚至使鐵捲門因此變形受損，應可認其質地均屬堅硬，以此推之，如持以揮舞，客觀上應均足以對人之生命、身體構成威脅，故為兇器，再者，被告以前揭方法，破壞鐵捲門入內行竊，顯係以正常開鎖以外的不法方式，使鐵捲門失其原有的防閑功能，應認係毀壞門扇。
⒊刑法第321 條第1項第2款所稱「門扇、牆垣或其他安全設備
」，由該條款立法意旨觀之，本款規定係考量行為人若毀越他人之門牆或安全設備，將使他人其他財物，喪失原有之保護，而陷入受侵害之危險，故須對該等情事予以加重處罰，而財產權人將其財物置於設有門扇、牆垣或其他安全設備之建物內，除信賴此等防護措施可防止財物遭竊外，亦同時對此等防護措施可阻絕入侵，保障其獨立空間使用之安全性不受任意干擾與破壞，具備一定之信賴，此等保障概念應涵蓋於住居安寧保障之範疇內，因而似難將住居安寧之保障從中切割。是以，刑法第321 條第1項第2款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故該條款所謂之門扇、安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之。查本件被告事實欄三所行竊之「佑昌藥局」為營業場所，非住宅或有人居住之建築物，此參酌證人即告訴人何彥輝於本院審理時證述：基隆市○○區○○路○○號，1樓開設藥局是店面，2樓是倉庫，沒有人住裡面，藥局休息後，伊和家人會回另址住處，不會有人在裡面，房東住在該址3、4樓，但房東住家和藥局各有獨立之出入門戶，藥局及倉庫未與樓上之住戶相通等語明確（見本院卷第94至96頁），揆諸上開說明，被告於事實欄三行竊之「佑昌藥局」屬營業場所，未兼作住宅使用，且夜間打烊後均無人居住在店內，因此自難認係有人居住之住宅或建築物，既非屬住宅或有人居住之建築物，則該店家之鐵捲門，即非刑法第321條第1項第2款所謂之門扇至明。
㈡核被告就事實欄一所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2
款、第3 款之攜帶兇器、毀壞門扇、侵入住宅竊盜罪；就事實欄二所為，係犯刑法第354 條之毀損罪；就事實欄三所為，係犯刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪、同法第
354 條之毀損罪。起訴書就事實欄一部分，誤論鐵捲門為安全設備，認被告所犯為刑法第321條第1項第2 款之「毀壞安全設備加重竊盜罪」，容有未恰，又所犯法條未論及被告侵入住宅之加重條件（刑法第321條第1項第1 款），亦有疏漏，惟此僅屬加重竊盜罪加重條件之增加，無庸為起訴法條之變更，且亦據公訴檢察官當庭補正（見本院卷第97 頁反面），又事實欄一所示毀損鐵捲門之行為已結合於加重竊盜（毀壞門扇）之罪質中，無更行構成毀損罪之餘地。此外，被告於事實欄三行竊之「佑昌藥局」屬營業場所，未兼作住宅使用，且夜間打烊後均無人居住在店內，非有人居住之建築物，業如前述，公訴意旨認認被告所犯為刑法第321條第1項第
2 款之「毀壞安全設備加重竊盜罪」，此部分所指容有誤會，惟此僅屬加重竊盜罪加重條件之減少，無庸為起訴法條之變更，再者，事實欄三所示毀損鐵捲門之行為既未結合於加重竊盜（毀壞門扇之罪質中），告訴人何彥輝就毀損部分於警詢有表達訴追意思，即應另構成毀損罪，此據本院於審判程序就被告另涉刑法第354 條毀損罪，踐行告知程序（見本院卷第144頁反面至145頁），無礙於被告之訴訟上防禦權，本院應依法論以上開罪名，為免疑異，特此指明。又被告所犯2次加重竊盜罪及2次毀損罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限
於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：被告前因①竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第552號判決判處有期徒刑1年2月，減刑為有期徒刑7月，上訴後，由臺灣高等法院以97年度上易字第196 號判決駁回上訴確定；②偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第2122號判決判處有期徒刑5月，減刑為有期徒刑2月又15日確定；③竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第3438號判決判處有期徒刑4月確定。上揭①②③3 案所處之刑，嗣經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第2831號裁定應執行刑為有期徒刑1年確定（下稱甲執行刑，刑期起算日期為99年5月16 日，指揮書執畢日期為100年3月2 日）。④竊盜案件，經臺灣南投地方法院以98年度易字第388號判決判處有期徒刑10月、9月，應執行有期徒刑1年5月，上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第1090號判決駁回上訴確定（刑期起算日期為100年3月3日，指揮書執畢日期為101年8月2 日）。⑤竊盜、偽造印文等案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第341號判處罪刑，上訴後，由臺灣高等法院以100 年度上訴字第1952號判決將原判決撤銷，改判各論處有期徒刑11 月（4罪）、3月，並定應執行刑為有期徒刑3年2 月確定，⑥竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以100年度審易字第247號判決判處有期徒刑1年確定。上揭⑤⑥2案所處之刑，嗣經臺灣高等法院以102年度聲字第810號裁定應執行刑為有期徒刑4年2月確定（下稱乙執行刑，刑期起算日期為101年8月3 日，指揮書執畢日期為105年10月2日）。⑦竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易字第622號判決判處有期徒刑8月，上訴後，由臺灣高等法院以95年度上易字第1297號判決駁回上訴確定；⑧竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度易字第1284號判決判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月15日確定；⑨竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第2092 號判決判處有期徒刑1年2月，減刑為有期徒刑7 月確定。上揭⑦⑧⑨3案所處之刑，嗣經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第1964號裁定應執行刑為有期徒刑1年4月確定（刑期起算日期為105年10月3日，指揮書執畢日期為106年6月2 日）。上開應執行刑及④案經接續執行，被告於99年5月16 日入監，於104年7月7日假釋出監付保護管束，嗣假釋遭撤銷，復於105年5月13日入監執行殘刑1年8月15 日（被告另涉多起竊盜等案件，經法院分別判處拘役、有期徒刑確定，並與前揭殘刑接續服刑迄今）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。揆之前開最高法院刑事庭會議決議意旨，上開接續執行中先予執行之甲執行刑（指揮書執畢日期為100年3月2 日）、④案（指揮書執畢日期為101年8月2日），業於被告104年7月7日假釋出監前已執行完畢，是以被告於上開案件執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次竊盜罪前科之
素行（見前述被告前案紀錄表），經刑罰矯正，仍不知悔改，恣意竊取他人財物，所為危害社會治安且缺乏尊重他人財產權之觀念，所為殊不足取，又攜帶兇器、侵入住宅之行竊手段危害性非輕，所為嚴重影響社會治安及民眾住居、財產安全，應予非難，又被告基於竊取財物之動機，破壞告訴人王淑華、林岡輝、何彥輝之財物，且亦未賠償告訴人等所受損失，誠屬不該，惟念其犯後坦承犯行之態度，兼衡被告小學畢業之智識程度（見本院卷第23頁之被告個人戶籍資料），自述勉持之家庭經濟狀況（見105偵1797卷第3頁）暨其之犯罪動機、目的、手段及所竊得財物之價值等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，併就所犯毀損罪部分諭知易科罰金之折算標準，以及就所犯不得易科罰金之有期徒刑部分，及所犯得易科罰金之有期徒刑部分，分別定如主文所示之應執行刑，以資儆懲。
㈣沒收部分⒈相關法律修正⑴關於沒收之規定，中華民國刑法業於104 年12月30日增訂、
刪除及修正公布、於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2 條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於105 年7月1日施行後一律適用裁判時之法律。
⑵修正前刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項有關屬於犯罪
行為人之「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」得宣告沒收乙節，修正後整併於同條第2 項，相關沒收要件並未更動，另增訂第38條第3 項「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」及第4 項「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之規定。
⑶本次刑法修正，關於「犯罪所得」沒收，新增第38條之1 ：
「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第
4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。由是可知，雖沒收原為從刑之一，惟沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。是以，「犯罪所得『屬於』犯罪行為人者」，並非犯罪行為人獲有沒收物私法上所有權，實乃取得類似所有人對物支配地位之意，蓋刑事法之規範目的與決定物權歸屬之民法本不相同。被告因犯罪所得之物，其民法上之所有權雖仍屬於被害人所有，但剝奪犯罪所得，是基於打擊不法，防止犯罪之主要手段，換言之，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序；對於犯罪所得之持有人，難認其有何強過公共利益之信賴保護需求。故解釋上應以犯罪所得在犯罪行為人實際支配、持有下，亦僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，即應依法宣告沒收，無關民法的合法有效判斷。準此，只要犯罪行為人對犯罪所得具有支配、處分權能，若未實際合法發還或返還予被害人，概應予沒收，至於沒收裁判確定後被害人主張發還者，自可依刑事訴訟法第473 條等相關規定請求之。
⑷刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，
故宣告多數沒收，並非數罪併罰，因而配合刪除第51條第9款，增訂第40條之2第1項規定：「宣告多數沒收者，併執行之。」如本案宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
⒉本案沒收⑴被告於事實欄一所竊得之收銀機1台及現金8,200元、於事實
欄三所竊得之現金32,200元、管制藥品悠眠10mg 100顆及進口全新拖鞋1 雙，未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，於所犯各該罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而刑法第38條之1第3項關於追徵價額之規定，係屬同條第1 項沒收之替代執行手段，應由檢察官依具體情形執行之。又本件宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
⑵被告本案犯行所用之扳手與千斤頂等物，亦係被告另案竊盜
所用之工具，而遭臺北市政府警察局大安分局警員所查扣，被告該案竊盜犯行，並業經法院判處有罪並諭知沒收前開犯罪工具在案，此有被告偵訊筆錄（見105 偵1668卷第58 頁）、前述被告前案紀錄表及臺灣臺北地方法院105 年度審易字第2348號判決書在卷可考，本院認無再重複諭知沒收之必要，併此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於104 年12月5日凌晨2時30分許，攜帶客觀上具有危險性、足供兇器使用之扳手、千斤頂等工具，並駕駛向不知情之陳鳳雀所承租車牌號碼000-00號之營業小客車，至告訴人林岡輝所經營位於新北市○○區○○路○○○巷○ 號之「金宏仁藥局」前，基於竊盜之犯意，以所攜帶之扳手撬開鐵捲門，再以千斤頂撐住鐵捲門後，以磚塊固定鐵捲門之方式，侵入該藥局內，旋即進入該藥局內翻找財物，並破壞該藥局2 樓廚房紗窗、玻璃門、房間玻璃窗，被告因未發現財物欲自上址離開時而為上址鄰居張朝輝發現，被告心虛緊張隨即駕車離去。因認被告涉犯刑法第321條第2項、第1 項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜未遂罪嫌云云【即起訴書犯罪事實欄一（二）所載竊盜未遂部分】。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。同法第308 條前段復規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，即無須於理由內論敘說明。本件被告此部分既經認定犯罪不能證明，以下即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人即告訴人林岡輝之於警詢時之證述、證人張朝輝於警詢時之證述、現場及監視器翻拍照片共19張、現場勘查報告1 份、新北市政府警察局105年3月15日新北警鑑字第1050455012號鑑定書為主要論據。訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：伊沒有印象等語。
五、經查：㈠按刑法第321 條之加重竊盜罪，係以犯竊盜罪為其成立犯罪
之前提要件。該條所列各款情形，僅屬竊盜罪之加重條件，故須以已經著手於竊盜犯罪行為之實施而既遂或未遂，且具有刑法第321條第1項所列各款情形，始符合條文所稱「犯竊盜罪而有左列各款情形之一」而成立加重竊盜既遂或未遂罪名。如僅具該條項所列各款情形而未著手於竊盜行為之實施，加重竊盜罪即無由成立，除該情形符合刑法第306 條及第
354 條之各該犯罪構成要件，應另依各該罪名追訴處罰外，即難繩以本罪（最高法院82年度第2 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1 項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論，亦有最高法院27年滬上字第54號判例可資參照。又所謂「著手」，係指犯人對於犯罪構成要件之行為開始實行者而言，竊盜罪之著手，則應以行為人開始搜尋財物時，可認為已著手於竊盜行為之實行。
㈡查被告雖有事實欄二所載基於行竊的動機，毀損告訴人林岡
輝上開住處兼店家之1樓鐵捲門及2樓廚房紗窗、玻璃門、房間玻璃窗之事實，並經本院認定如前，然行竊動機與實際行竊要屬二事，被告涉犯毀損門窗之行為，非必然已付諸實施竊盜行為。被告就起訴書犯罪事實欄一（二）所載竊盜未遂犯行部分，雖於本院準備程序及審理時供述認罪等語，然被告迭於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均供稱：伊不記得了，沒有印象等語，參之被告於104至105年間涉犯數十件竊盜案件經檢警偵辦乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，是被告因混淆誤認而為不利於己之供述，亦非悖於常理。是以，當無法僅憑被告前後不一之供述即認其涉犯此部分竊盜未遂罪嫌。次查，基隆市○○區○○路○○號係屬4 樓建築物，其中1樓開設「金宏仁藥局」，2至4 樓則供告訴人林岡輝自家人居住，案發當時，告訴人林岡輝在該址2 樓房間睡覺，因2 樓廚房門設有暗栓，所以被告雖然打破玻璃，仍未能入內行竊，1 樓藥局的鐵捲門尚未開啟至供人進入的高度，屋內財物完全沒有被翻找的痕跡等情，業據證人即告訴人林岡輝於本院審理時證述綦詳（見本院卷第88至93頁反面）。是被告雖有毀壞門扇（鐵捲門）及安全設備（窗戶）之行為，然其因未能實際進入上址建物內，則就上址建物而言，被告顯未開始搜尋財物，而公訴意旨認被告進入該藥局內翻找財物乙節，與客觀事實不符，即屬無據。是被告破壞上址建物門扇及安全設備之行為，雖經本院認定如前（即附表編號二犯行），然被告未能進一步入內搜刮財物，屋內擺設或財物顯非自屋外即可一目瞭然，而可逕行由屋外直接搜尋下手行竊目標，且查無其他證據足證被告有何先行搜尋屋內財物之情形，是本件被告固有毀損行為，然尚無法認定被告已著手於搜尋或竊取財物之竊盜行為，而無論以竊盜未遂罪嫌之餘地，衡諸前開判例及說明所示，被告既未實際著手於竊盜行為之實行，尚非屬竊盜未遂行為，而僅屬預備竊盜行為，惟刑法並無處罰預備竊盜之規定，是本院就此部分尚難率爾對其以該罪相繩。
㈢綜上所述，依公訴人所提出之證據，尚不足認係屬竊盜未遂
行為，揆諸前揭說明，此部分自屬不能證明被告犯罪，且公訴意旨認此部分與事實欄二毀損罪屬數罪關係，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第354條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
刑事第四庭 法 官 鄭虹真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日,向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
書記官 洪幸如附表：犯罪事實及主文┌──┬───────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實 │主文 │├──┼───────┼──────────────────┤│ 一 │事實欄一所載之│張金泉犯刑法第三百二十一條第一項第一││ │竊盜事實 │款、第二款、第三款之竊盜罪，累犯，處││ │ │有期徒刑壹年。未扣案現金新臺幣捌仟貳││ │ │佰元及收銀機壹台，均沒收之，於全部或││ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │價額。 │├──┼───────┼──────────────────┤│ 二 │事實欄二所載之│張金泉犯毀損他人物品罪，累犯，處有期││ │毀損事實 │徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元││ │ │折算壹日。 │├──┼───────┼──────────────────┤│ 三 │事實欄三所載之│張金泉犯毀損他人物品罪，累犯，處有期││ │毀損及竊盜事實│徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元││ │ │折算壹日。 ││ │ │張金泉犯刑法第三百二十一條第一項第三││ │ │款之竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未││ │ │扣案現金新臺幣參萬貳仟貳佰元、管制藥││ │ │品悠眠壹百顆及拖鞋壹雙，均沒收之，於││ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │追徵其價額。 │└──┴───────┴──────────────────┘本案附錄所犯法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。