臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度易字第713號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 盧菁菁
陳勝和上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3441號），本院判決如下：
主 文盧菁菁無罪。
陳勝和公訴不受理。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告陳勝和（所涉通姦部分，業經告訴人白秀玲撤回告訴）與告訴人有夫妻關係，為有配偶之人，被告盧菁菁則與被告陳勝和及告訴人係相識10餘年之友人，亦明知被告陳勝和係有配偶之人。詎被告陳勝和、盧菁菁（下稱被告2 人）仍分別基於通姦及相姦之犯意，於民國105 年2月11日凌晨某時許，在停放於新北市蘆洲區某加油站附近之被告陳勝和所有之自用小客車內，為性交行為1 次。嗣告訴人因懷疑被告2 人有不軌關係，於翌日取得上開車輛裝設之行車紀錄器內之記憶卡，觀看當日錄得之檔案，始悉上情，並對被告2 人提出告訴。因認被告陳勝和涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌、被告盧菁菁涉犯同條後段之相姦罪嫌。
貳、被告盧菁菁部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301 條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
二、公訴意旨認被告盧菁菁涉犯上開相姦罪嫌，無非係以被告2人於偵訊時之供述、證人即告訴人白秀玲於偵查及本院審理時之證述、告訴人提出之行車紀錄器譯文、本院105 年11月22日勘驗筆錄等為其論據。
三、訊據被告盧菁菁固坦承知悉被告陳勝和為有配偶之人，暨曾於前揭時、地，與被告陳勝和同處於被告陳勝和所有之自用小客車內之事實，然堅決否認有何相姦犯行，辯稱：伊當日未與被告陳勝和為性交之行為。當時係因伊喝醉，2 人先在車上休息。行車紀錄器錄到伊跟陳勝和說「你給我插的我很痛」、「就是那個插的我很痛」、「喔，好痛喔，刺的我好痛喔，好痛，刺的我很痛耶」、「你的那一根很痛耶」、「你那一根刺的我很痛」，是因為伊左腳膝蓋長了1 個很大的膿包，陳勝和用小剪刀去刺，要把膿挑出來，伊說的「那一根」是指小剪刀等語。經查：
㈠刑法第239 條對於通姦者、相姦者處1 年以下有期徒刑之規
定，係對人民之性行為自由有所限制（司法院大法官釋字第
554 號解釋意旨參照）。而刑法第239 條「通姦」，係指由於男女雙方合意，而為姦淫；和姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為。88年3 月30日立法院修正通過刑法第10條第5 項有關性交之定義，亦同時修正刑法第240 條、第241 條、第243 條、第298 條、第30
0 條等，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。故修正後刑法之「性交」範圍雖較「姦淫」為廣，然刑法第239 條與修正後之刑法第240 條、第241 條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240 條、第241 條之「姦淫」均與刑法第10條第5 項之「性交」同時修正，而同章第239 條之「通姦」或「相姦」則未與刑法第10條第5 項之「性交」同時修正，顯係就刑法第239 條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」。故縱可證明被告2人有共處一室，或有其他違反男女正常友誼之交往現象，倘乏積極證據足以證明被告2 人於檢察官所指之時、地確已進行性交行為，即不能為有罪之認定，合先敘明。
㈡被告2 人始終否認曾於前揭時、地發生性交行為。雖經本院
勘驗當日行車紀錄器檔案後，被告2 人當時確有同處車內之事實，且被告盧菁菁亦有向被告陳勝和稱「你給我插的我很痛」、「就是那個插的我很痛」、「喔，好痛喔，刺的我好痛喔，好痛，刺的我很痛耶」、「你的那一根很痛耶」、「你那一根刺的我很痛」等語（見本院卷第29頁反面、第30頁反面），然上開檔案畫面並未顯示被告2 人有何性交之行為，且就被告盧菁菁所述上開言詞，被告陳勝和於偵訊時業已供稱：伊未曾與盧菁菁發生性行為，當日盧菁菁跟伊說「你那根插的我很痛」，應該是因為盧菁菁膝蓋受傷等語甚明（見臺灣基隆地方法院檢察署105 年度他字第327 號卷＜下稱偵查卷＞第15頁、第43頁、第44頁），核與被告盧菁菁前揭供述相符，堪認被告盧菁菁前揭供述尚非無稽。另告訴人提出之行車紀錄器譯文中，除上開105 年2 月11日之部分外，雖尚有同年月16日、17日、21日、22日、25日、26日，及同年3 月9 日、19日等部分，且依被告2 人於前揭譯文中之對話內容，顯示被告2 人平日交情匪淺（見偵查卷第24頁至第33頁），惟無法以此遽論被告2 人確於前揭時、地有為性交之行為。至告訴人於本院審理時固具結證稱：伊已經懷疑陳勝和、盧菁菁長達7 、8 年之久，104 年11月時才知道2 人有不軌情事。陳勝和已經有5 年不常回家，後來伊發現盧菁菁一直傳簡訊給陳勝和，且陳勝和車輛之ETC 收費紀錄及行車紀錄器檔案均顯示陳勝和經常會去新北市○○區○○○路一帶即盧菁菁之租屋處附近等語（見本院卷第37頁至第38頁）。然依告訴人上開證述，至多僅足佐證被告2 人間有不尋常之情誼，亦難具體證明被告2 人間曾於前揭時、地有為性交行為。
四、綜上所述，本院審酌檢察官所舉事證，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告盧菁菁有上開相姦犯行之程度，尚有合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，依「罪證有疑，利於被告」原則，應為有利於被告盧菁菁之認定。本件犯罪因屬不能證明，自應為被告盧菁菁無罪之諭知，以昭審慎。
參、被告陳勝和部分：按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，而告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，此觀諸刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第
3 款、第307 條之規定自明。查本件告訴人告訴被告陳勝和涉犯之犯行，公訴意旨認被告陳勝和係犯刑法第239 條前段之通姦罪，依同法第245 條第1 項之規定，須告訴乃論，茲據告訴人具狀撤回對被告陳勝和之告訴，有撤回告訴聲請狀
1 紙附卷可參（見本院卷第24頁），揆諸前揭規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第3 款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢偵查起訴，經檢察官侯靜雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
刑事第一庭 法 官 謝昀芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 游士霈