臺灣基隆地方法院刑事裁定 105年度聲字第335號聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官受 刑 人 張逸昇上列聲請人因受刑人犯竊盜等案件（104年度易字第466號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105年度執聲字第160號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人張逸昇前因犯竊盜、偽造文書、贓物等案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑6月、2月、5月、2月、5月、4月、5月、4月、4月，後經定應執行刑2年6月，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以101年度執更字第905號執行（民國100年1月21日至102年7 月20日），復因毒品案件又經該院判處有期徒刑1年2月確定，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100年度執字第4017號接續執行（102年7月21日至103年8月5日）。前後二指揮書分別接續執行，於102年4月15日假釋出監，詎該受刑人於假釋期間再犯罪，經撤銷假釋執行殘刑1年1月又18日。而受刑人所犯特種偽造文書、竊盜罪及恐嚇取財罪，分別經本院判處有期徒刑2 月、10月、10月（104年度易字第466號，下稱本案），其犯罪日期分別為103年12月16日及103年12月14日或15日。依最高法院103年度第1次刑事庭會議決議，受刑人前所犯之2年6月徒刑並不因受撤銷假釋而影響已執行完畢之事實。是受刑人再犯罪情形與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，應依法更定其刑，爰依刑法第47條、第48條及刑事訴訟法第 477條規定聲請裁定等語。
二、按刑法第47條規定之累犯，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪，為其成立要件，若假釋中更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定（最高法院25年非字第101 號判例意旨參照）。次按刑法第47條第1 項所謂之「受徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，原則上係指所定之執行刑執行完畢而言，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第 1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再按被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議、103年度第1次刑事庭會議決議、104年度台非字第135號、104年度台非字第91號、104年度台上字第947 號裁判意旨參照）。基此，若數罪併罰之案件，於任何一罪之刑均尚未執行完畢前，即經更定執行刑，嗣經核准假釋出監，假釋尚未期滿，或經撤銷假釋入監執行殘刑而尚未執行完畢，自不能認該等業經定執行刑之數罪已經執行完畢。
三、按二以上徒刑之執行應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；又按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之 1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決及103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議、104年4月21日104年度第7 次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。
四、經查：
(一)受刑人前因犯：⑴、竊盜、偽造文書等案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第841 號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7 月確定；⑵、竊盜及偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第2088號判決判處有期徒刑 5月、2月，應執行有期徒刑6月確定；⑶、收受贓物案件，經臺灣彰化地方法院以100年度易字第735號判決判處有期徒刑5月確定；⑷、竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第35號判決判處有期徒刑4 月確定；⑸、竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第1152號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；⑹、竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第88號判決判處有期徒刑4月確定；⑺、竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以100 年度易字第1024號判決判處有期徒刑5 月確定；⑻、轉讓第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第1686號判決判處有期徒刑1 年2 月，經提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第1739號判決上訴駁回確定。上開⑴至⑺等7案，嗣經臺灣彰化地方法院於101年6 月12日以101年度聲字第805號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，刑期自100年1 月21日起算至102年7月20日，再自102年7月21日起接續執行⑻案所處之刑（指揮書執畢日期為103年8 月5日）；而受刑人係於102年4月15日縮短刑期假釋交付保護管束出監，保護管束期滿日原為103 年6月2日，惟因於假釋期間再犯罪，上開假釋復遭撤銷，現在監執行所餘殘刑1年1月又18日之有期徒刑（刑期起算日期為104年3 月17日，指揮書執畢日期為105年5月3日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
(二)受刑人上開⑴至⑺各案，係在無各獨立執行之刑已有部分執行完畢之情形下，即經臺灣彰化地方法院以101 年度聲字第805號裁定合併定應執行有期徒刑2年6 月確定，業如前述，受刑人既係在上開案件未有個案執行完畢之情況下，再經裁定定其應執行之刑，因僅有一個應執行刑，無從分割，亦無從區分究竟何案已於何時執行完畢，自應為有利於被告之認定；又受刑人前開假釋既經撤銷，並自104年3月17日入監執行殘刑，其於103 年12月14日或15日、同年月16日為本案犯行之時，所餘殘刑根本尚未執行，遑論執行完畢，揆諸前揭最高法院見解，自不能認上開⑴至⑺案業經定執行刑之數罪已經執行完畢。從而，受刑人上開⑴至⑺各罪併合處罰所合併定應執行之2年6月有期徒刑，刑期自100年1月21日起算至102年7月20日，嗣受刑人在102年4月15日縮短刑期假釋出監時，受刑人上開⑴至⑺案所定應執行之刑既尚未執行完畢，亦無赦免之情，是受刑人於103 年12月14日或15日，及同年月16日所為本案犯行（即本院104年度易字第466號），均與累犯之構成要件不符，自均不得依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
(三)至聲請人爰引最高法院103年度第1次刑事庭會議決議，認受刑人所犯之2年6月有期徒刑並不因受撤銷假釋而影響已執行完畢之事實，惟該決議乃針對「不屬數罪併罰而併合（分別）執行之各罪」之情形，與「數罪併罰定應執行刑」之場合迥異，且受刑人上開⑴至⑺案經合併定應執行刑尚未執行完畢，並無各獨立執行之刑已有部分執行期滿之情形，亦與前揭最高法院103年度第1次刑事庭會議決議所示情形不同，聲請人執此謂本案漏未論以累犯云云，容有誤會。是本件聲請人認受刑人本案符合累犯之要件，而依刑法第48條規定聲請本院更定累犯之刑，即屬無據。
五、再者，裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，刑法第48條前段固定有明文。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之（最高法院85年台非字第161 號、88年度台非字第29號、91年台非字第24號、92年台非字第145號、96年台非字第275號判決意旨參照）。經查本院104年度易字第466號審理受刑人張逸昇所犯竊盜等案件，針對受刑人所為偽造文書、竊盜、恐嚇取財等犯行，究竟是否構成累犯一事，業經原確定判決理由欄三、論罪科刑之㈣論述如下：「公訴意旨雖請求將被告張逸昇論以累犯。惟查，被告張逸昇前因竊盜及偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第841 號判決分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7 月確定；竊盜及偽造文書案件，經同法院以99年度簡字第2088號判決分別判處有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑6 月確定；贓物案件，經同法院以100年度易字第735號判決判處有期徒刑5 月確定；竊盜案件，經同法院以100 年度簡字第35號判決判處有期徒刑4月確定；竊盜案件，經同法院以100年度易字第1024號判決判處有期徒刑5月確定；竊盜案件，經同法院以100年度簡字第1152號判決判處有期徒刑4 月確定；竊盜案件，經同法院以101年度簡字第88號判決判處有期徒刑4月確定；轉讓第一級毒品案件，經同法院以99年度訴字第1686號判決判處有期徒刑1年2月確定；前開、、、、、
、7 案所處之刑，嗣經同法院以101年度聲字第805號裁定合併定應執行有期徒刑2年6月確定，經與案接續執行執行，於102年4月15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日原為103年6月2日，後經撤銷假釋，需執行殘刑1年1 月18日，現仍在執行中。被告張逸昇前開案件既尚未執行完畢，本案自尚不構成累犯，公訴意旨容有誤會，併此指明」等語（見該判決第5頁第3行至第22行）。足見受刑人此部分事實，既已經原確定判決調查後為判斷評價，並詳為交代本件受刑人於上述情節下，仍不構成累犯所斟酌審認之心證綦詳，依前開說明，顯非於「判決確定後」始發覺為累犯，與前開刑法第48條前段所規定「累犯之發覺，係在裁判確定之後」更定其刑之要件，尚屬有間，亦足認原審法院於審理本件被告所犯竊盜等案件時，即已發覺前情，自不得更定其刑。從而，聲請人以受刑人為累犯聲請裁定更定其刑，於法自有未合，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1 項、第220條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 31 日
刑事第五庭法 官 李辛茹以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 105 年 7 月 31 日
書記官 王心怡