臺灣基隆地方法院刑事裁定 105年度聲字第879號聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官受 刑 人 洪宗平上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院104 年度基簡字第1007號刑事判決），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105 年度執聲字第539 號），本院裁定如下：
主 文洪宗平施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑柒月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人洪宗平前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以100 年度聲字第668 號裁定應執行有期徒刑
2 年7 月（甲罪，毒品等）、2 年（乙罪，毒品等）確定，接續執行後，於民國103 年7 月18日假釋出監，後假釋遭撤銷。前揭假釋案之甲罪，其執行期滿日為102 年8 月7 日，於假釋時已執行期滿，雖與乙罪合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，假釋之範圍僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑。受刑人於甲罪徒刑執行完畢後5 年內之104 年1 月18日，再為施用毒品之犯行，係於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，經本院以104 年度基簡字第1007號判決判處有期徒刑6 月確定。是以受刑人前開所犯之罪，與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始行發覺，自應依法更定其刑，爰依刑法第47條第1 項、第48條、刑事訴訟法第477 條第1 項之規定，聲請更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。又刑法第48條所稱之「發覺」，應指為裁判之事實審法院實際上已經發覺者而言。若被告之犯罪雖符合累犯之規定，且此情形尚屬可得發覺，但事實審法院於審理時，實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審已經發覺，於此情形，裁判確定後發覺其為累犯者，非不得裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號裁定、92年度台非字第149 號判決、93年度台抗字第32號裁定參照）。又依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察署之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項亦有明文。又二以上徒刑之執行，似應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。又數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中1 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前1 罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、經查：
（一）受刑人前因①搶奪等案件，經本院以99年度訴字第727 號判決，各判處有期徒刑3 月、7 月，應執行有期徒刑8 月確定；②施用毒品案件，經本院以99年度訴字第800 號判決判處有期徒刑7 月確定；③施用毒品案件，經本院以99年度訴字第882 號判決各判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑10月確定；④施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第20號判決各判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；⑤施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第148 號判決各判處有期徒刑7 月（共2 罪）、3 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑥施用毒品案件，經本院以10
0 年度訴字第205 號判決判處有期徒刑7 月確定；⑦施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第217 號判決判處有期徒刑7 月確定。上開①至④案件、⑤至⑦案件，嗣各經本院以100 年度聲字第668 號裁定應執行有期徒刑2 年7 月（下稱甲執行案）、2 年（下稱乙執行案）確定，並接續執行，其中甲執行案於102 年8 月7 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署新竹監獄報請撤銷假釋報告表在卷可查。
（二）又受刑人於上開甲執行案執行完畢後5 年內之104 年1 月18日，故意再犯施用第一級毒品罪，經本院以104 年度基簡字第1007號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，於104 年9 月25日確定（下稱丙案），但未依累犯之規定加重其刑等情，亦有丙案刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。揆諸前述最高法院刑事庭決議之意旨，受刑人於甲執行案所定應執行之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應構成累犯，惟丙案確定判決未論以累犯，亦未依法加重其刑，檢察官於丙案確定後，發覺受刑人為累犯，而在丙案執行完畢前（執行期間為105 年7 月16日至10
6 年1 月15日），向本院聲請更定累犯之刑，本院審核認為正當，應予准許，爰更定其刑如主文所示。
四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第
1 項，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 12 日
刑事第三庭 法 官 藍君宜以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 105 年 9 月 12 日
書記官 黃婉晴