臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第255號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 裘治緯被 告 葉梓佑被 告 李奐廷上列被告因妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104年度偵字第5143號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並判決如下：
主 文裘治緯、葉梓佑、李奐廷均無罪。
理 由
壹、程序方面按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。本案被告裘治緯、葉梓佑、李奐廷分別於民國86年12月26日、79年3月2日、88年8月14日出境後，迄今未曾再入境台灣（見偵卷第22-24頁入出境資訊連結作業），現實際居地已不在台灣，且所在不明。本院於105年7月28日將應行送達之傳票張貼於本院牌示處，同年8月5日以中文刊登於聯合報國外航空版，於該日起經過60日，於105年10月5日發生送達效力，有本院公示送達證書暨聯合報105年8月5日國外航空版各1紙附卷可參，依刑事訴訟法第272條規定，本案之就審期間為7日，而本院定於105年10月27日開庭，經核上開送達期日及就審期間均於法無違，則被告裘治緯、葉梓佑、李奐廷既經合法傳喚，無正當理由不到庭，經本院認為應為其無罪之諭知，爰不待其到庭陳述，逕行一造辯論判決。
貳、實體方面
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告裘治緯、葉梓佑、李奐廷均係役齡男子。(一)裘治緯意圖避免徵兵處理，於民國86年12月26日（聲請書誤載為88年1月10日）出境後，即滯留海外未歸，經基隆市安樂區公所於104年5月7日，以基安兵字第1040005987號函催告裘治緯返國，惟裘治緯仍未返國，致未能接受徵兵處理。(二)葉梓佑意圖避免徵兵處理，於民國79年3月2日出境後，即滯留海外未歸，經基隆市安樂區公所於104年5月7日，以基安兵字第1040005987號函催告葉梓佑返國，惟葉梓佑仍未返國，致未能接受徵兵處理。(三)李奐廷意圖避免徵兵處理，於民國88年8月14日出境後，即滯留海外未歸，經基隆市安樂區公所於104年3月26日，以基安兵字第1040003966號函催告李奐廷返國，惟李奐廷仍未返國，致未能接受徵兵處理。因認被告等均涉犯妨害兵役治罪條例第3條第7款之役齡男子意圖避免徵兵處理，核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。
三、公訴意旨認被告等均涉有上開犯罪嫌疑，無非係以基隆巿安樂區公所104年5月7日基安兵字第1040005987號函、104年3月26日基安兵字第1040003966號函、104年10月15日基安兵字第1040013728號函及公告、送達證、役男資料、內政部移民署入出境資料及戶籍資料各1份，為其主要論據。
四、本院之判斷：㈠按役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處5
年以下：....七、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。妨害兵役治罪條例第3條第7款固有明文。然依該條例第3條第7款規定，係以役齡男子意圖避免徵兵處理，核准出境後，屆期未歸，經合法催告仍未返國，致未能接受徵兵處理，為其構成要件。參酌91年6月26日修正時，該條規定之立法理由：....六、配合兵役法施行法第48條規定，役齡男子尚未履行兵役義務者，出境應經核准。對未經核准即出境者與經核准出境屆期無故未歸或逾期返國者；及役齡前出境返國，經核准再出境除已在國外就學符合規定者外，未在學或未符合規定就學者，應返國履行兵役義務，屆期未歸或逾期返國者應予追訴處罰，爰增訂修正條文第6款、第7款規定等語。是依該條例第3條第7款之規定，只要役齡男子一經核准出境，屆期未歸，經主管役政機關合法催告，於該役齡男子處於可接受徵兵處理之狀態，仍未返國或者逾期始返國者，均應處罰。而男子之「役齡」，觀諸兵役法第3條第1項及內政部依兵役法施行法第48條第4項授權訂定之役男出境處理辦法第2條規定，其始期為「年滿十八歲之翌年一月一日」，可知男子縱使年滿18歲，於滿18歲該年之12月31日以前尚非「役齡男子」（僅為「接近役齡男子」，兵役法第3條第2項規定參照）。且依兵役法施行法第48條第1項「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；其申請出境之限制如下：……」及第6項「役齡男子申請出境後，屆期無故未歸或逾期返國，致未能接受徵兵處理者，依妨害兵役治罪條例之有關規定處罰」，是上開規定均係以役齡男子為規範主體，先予敘明。
㈡查裘治緯係00年0月00日生，於85年2月間申請出境，經內政
部移民署（前為入出境管理局）於同年2月7日審核許可，出境有效期限至86年12月31日止，裘治緯乃於86年12月26日出境；李奐廷為00年0月00日生，於86年1月間申請出境，經移民署於同年1月17日審核許可，出境有效期限至88年12月31日止，李奐廷乃於88年8月14日出境等事實，有裘治緯及李奐廷之入出境許可申請書（本院基簡卷第22、24頁）及內政部移民署入出境資料（偵卷第38、39頁）附卷可稽，而上開被告二人出境時雖年滿18歲，惟依役男出境處理辦法第2條規定可知，裘治緯、李奐廷於滿18歲該年之12月31日以前尚非「役齡男子」，僅為接近役齡男子，此觀之前開入出境許可申請書記載亦得明確可知。又葉梓佑為00年00月0日生，於79年3月2日出境時年僅11歲，亦有其入出境資料可稽（偵卷第23頁），益非所謂「役齡男子」或「接近役齡男子」，是以被告三人出境時既均非役齡男子，即與妨害兵役治罪條例第3條第7款規定「（役齡男子）核准出境後，屆期未歸... 」之構成要件實有未符。
㈢再查裘治緯、葉梓佑、李奐廷三人於出境後滿2年未入境，
均經基隆巿安樂區戶政事務所依規定辦理戶籍遷出及除戶登記，有基隆巿安樂區戶政事務所通知書、戶籍資料（除戶部分）及遷出戶籍登記申請書各3紙附卷可參（本院基簡卷第9-16頁），而上開遷出戶籍登記申請書之「遷出地」欄位均係載明「國外」，是被告三人戶籍均已分別於86年至90年間遭遷出、除戶而非在基隆巿安樂區原戶籍地，又被告三人亦未曾攜帶有入境章戳之我國護照或入境證副本及相關證件至戶政事務所辦理遷入登記，足認其等並未設籍於台灣，復據其等入出境資料可知，被告三人於上開日期出境後，歷10餘年、20餘年均未再入境，顯均已定居國外無疑。況據葉梓佑在79年2月12日之「中華民國臺灣地區再出境申請書」所示（同上卷第23頁），該申請書為海外僑胞專用，而其於79年1月30日入境後，於同年2月12日申請出境，申請事由為「依親」，出境擬往國家「哥斯大黎加」，是葉梓佑應具有外國籍，於79年間亦僅返回台灣1月餘即再出境，顯無久居台灣之意。是本案雖可認為被告等三人均具有中華民國籍，依法有服兵役之義務，然其在出境日時均非役齡男子，且出境係為往國外定居，未曾再返回台灣，難謂係出於「避免徵兵處理」之意圖。
㈣又基隆巿安樂區公所於104年5月7日，以基安兵字第1040005
987號函催告裘治緯、葉梓佑返國接受徵兵處理；於104年3月26日，以基安兵字第1040003966號函催告李奐廷返國接受徵兵處理；於104年10月15日以基安兵字第1040013728號再次進行公示送達，是被告三人之徵兵程序，距離被告三人出境期日相隔10餘年至20餘年始開始辦理，則益難期被告等最後一次經核准出境台灣時，預知在10餘、20餘年後需服兵役，本案被告等既已事先遷居國外，未能以其等嗣後具役齡男子身分，經徵兵處理後，經以返國公示催告未回，即論以妨害兵役治罪條例第3條第7款之罪，公訴人認被告等均涉犯該條款罪嫌，尚有未合。
五、綜上所述，本案並無證據可證被告三人於出境時已具役齡男子身分，且當時主觀上難謂係為避免徵兵處理而出境，此外，復查無其他積極事證足資證明被告有檢察官所指之妨害兵役犯行，自屬不能證明被告有犯罪行為。依首揭之說明，本院認被告犯罪尚屬不能證明，自應均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第306條，判決如主文。
本案經檢察官楊婉儀提起公訴、林秋田到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
刑事第五庭審判長法 官 王福康
法 官 周霙蘭法 官 吳佳齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
書記官 詹立瑜