臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第542號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 江鴻輝上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度毒偵字第1297號），本院判決如下：
主 文江鴻輝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案內含有第一級毒品海洛因殘渣之削尖吸管壹支，沒收銷燬之。
事 實
一、江鴻輝前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第1338號判決判處有期徒刑7 年10月、3 月、3 月，應執行有期徒刑8 年2 月，並經最高法院以92年度台上字第5076號判決駁回上訴確定，經入監執行。於民國100 年7 月13日假釋出監，102 年2月2 日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（構成累犯）。又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第2011號為緩起訴處分確定，緩起訴處分期間自104 年1 月12日起至106 年1月11日止，江鴻輝應遵守、履行完成戒癮治療及預防再犯所為必要之命令等事項，嗣江鴻輝於緩起訴處分期間之104 年
6 月9 日、11日，先後施用第二級、第一級毒品，未遵守緩起訴應履行之事項，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以10
4 年度撤緩字第126 號撤銷緩起訴處分，並以104 年度撤緩毒偵字第68號提起公訴，經本院於以104 年度訴字第699 號判決判處有期徒刑2 月、8 月（尚未確定），其於緩起期間所犯施用第二級、第一級毒品案件，則經臺灣高等法院以10
5 年度上訴字第1818號判決判各判處有期徒刑3 月（已確定）、9 月（尚未確定)。
二、詎江鴻輝猶未戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年11月15日晚上7 時許，在新北市○○區○○路上之其所駕駛ZA-2728 號自小客車內，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食其所產生煙霧之方式，施用海洛因1 次。嗣於同年月16日凌晨1 時45分許，在桃園市○○區○○路2 段與忠勇西街口，因郭金輝駕駛車輛未依規定繫安全帶，為在場之桃園市政府警察局保安大隊員警凃聖宗、金明宗、李建賢所見，乃趨前攔查勸導，並請江鴻輝出示身分證件供查驗，經凃聖宗等查驗結果，發現江鴻輝有多筆毒品刑案資料，經徵得江鴻輝同意搜索後，在郭金輝所駕駛之上開車輛駕駛座椅下，扣得江鴻輝所有供施用第一級毒品海洛因所用而內含有海洛因殘渣之削尖吸管1支，復經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡之陽性反應，始悉上情。
三、案經桃園市政府刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、關於證據能力：
一、證人即查獲本件之桃園市政府警察局保安大隊小隊長金明宗於本院105 年11月9 日審理時證稱：104 年11月16日23時至凌晨2 時，與凃聖宗、李建賢，在桃園市執行巡羅勤務，因見ZA-2728 號自用小客車有未繫安全帶之交通違規事項，所以就攔查該車輛勸導，並依警察職權行使法等相關規定，查證車內之被告、郭金輝及陳淑華等3 人之身分，發現其等均有毒品前科，所以在徵得其3 人同意後，檢視其等身體及車輛，在駕駛座下方發現有一透明吸管，經初步測試檢驗結果，呈嗎啡之陽性反應，經詢問該吸管是何人所有，被告當場承認是他的，臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第5561號卷第26頁之自願受搜索同意書之同意受搜索人欄及同偵查卷第27頁桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄上受搜索人簽名欄之「江鴻輝」名字，均係被告親自簽名等語（見本院卷第43頁正面- 第44頁反面）；證人即查獲本件之桃園市政府警察局保安大隊員警凃聖宗於同日本院審理時證稱：104 年11月16日凌晨1 時45分許，與金明宗小隊長與李建賢員警共同執行巡邏勤務，在桃園市○○區○○路二段與忠勇西街口，攔查被告駕駛之自用小客車，攔查的原因是發現駕駛人未繫安全帶，後來盤檢的結果是車內包括被告在內的
3 人均有毒品的前案紀錄，所以有請他們下車，然後在同意之下搜索他們的車輛，結果發見有削尖的吸管，管口很尖，上面有一點點白色粉末的東西，現場初步檢驗是海洛因的陽性反應，當場有問是誰的，被告說是他的，後來把被告帶到保安隊後，被告在警詢時有承認施用海洛因，被告當場是自願同意接受搜索的，臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第5561號卷第26頁之自願受搜索同意書之同意受搜索人欄及同偵查卷第27頁桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄上受搜索人簽名欄之「江鴻輝」名字，均係被告親自簽名，被告並無在自願受搜索同意書上寫不同意接受搜索，然後我們把它撕掉的情形等語（見本院卷第45頁正面- 第47頁正面）；證人即查獲本件之桃園市政府警察局保安大隊員警李建賢於同日本院審理時證稱：104 年11月16日凌晨1 時45分，與金明宗小隊長及凃聖宗警員共同執行巡邏勤務，在桃園市○○區○○路二段與忠勇西街口，因發現被告所駕駛之車輛有未繫安全帶之違規，所以予以攔停盤查，經查證被告等
3 人都有毒品前科，所以請他們同意搜索，在車內搜到削尖吸管，裡面有毒品殘渣，現場做初步鑑定，結果呈海洛因陽性反應，被告當場承認該吸管是他的，所以採集被告的尿液送驗，被告於警詢時有承認施用海洛因，被告當場是自願同意接受搜索的，臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第5561號卷第26頁之自願受搜索同意書之同意受搜索人欄及同偵查卷第27頁桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄上受搜索人簽名欄之「江鴻輝」名字，均係被告親自簽名，被告並無在自願受搜索同意書上寫不同意接受搜索，然後我們把它撕掉的情形等語（見本院卷第47頁正面- 第48頁反面），互核證人金明宗、凃聖宗及李建賢所證大致相符，參酌被告並不爭執上開臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第5561號卷第26頁之自願受搜索同意書之同意受搜索人欄及同偵查卷第27頁桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄上受搜索人簽名欄之「江鴻輝」名字，係由其親自簽名，且查被告於104 年11月16日檢察官訊問時坦承扣案含有海洛因殘渣之削尖吸管係其所有（見同上偵卷第50頁），並坦承有施用海洛因之事實，因認被告確係自願同意搜索，且扣案含有海洛因殘渣之削尖吸管係被告所有，蓋倘被告確非自願同意受搜索，何以檢察官訊問時猶坦承扣案含有海洛因殘渣之削尖吸管係其所有，而不立即向檢察官供述非出於自願受搜索之情形，此已可見被告所辯之不合常情；且被告既於檢察官偵訊時坦承有施用海洛因之事實，核與其於警詢時所供相符，依本院承辦相關施用毒品案件所已知，此已構成員警移送由檢察官偵辦之原因，證人金明宗、凃聖宗及李建賢要無將本件含有海洛因之削尖吸管置於郭金輝所駕駛之車輛以栽贓被告之必要。有關本件扣案含有海洛因削尖吸管係證人金明宗、凃聖宗及李建賢於被告同意搜索下，在被告所駕駛之自用小客車駕駛座下扣得，且屬被告所有乙節，事證明確，認定如前，是被告聲請鑑定該吸管上有無被告指紋乙節，核無必要，附此敘明。
二、除上開編號一外，本院下列所引用之證據，檢察官及被告均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據之作成及採證，均無違法情事，亦查無不得作為證據之情形，均得為本案之證據，故不再贅述其證據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告否認施用第一級毒品海洛因，經查：
㈠被告於104 年11月16日凌晨2 時25分許採集之尿液送驗後，
結果呈嗎啡之陽性反應，有桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表（尿液編號104 偵1678，見桃園地檢署104 年度毒偵字第5561號卷第32頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見同上偵卷第52頁）各1 紙附卷可憑。
㈡復查，以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者
，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5 小時、海洛因3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3 小時）、嗎啡2-3 小時、大麻20-36 小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8 小時）、甲基安非他命9 小時、Ketamine2-4 小時，而MDMA約
8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4 天、海洛因2-4 天、嗎啡2-4 天、大麻1-10天、安非他命1-8 天、甲基安非他命1-5 天、MDMA1-4 天、MDA1-4天、Ketamine2- 4天。」業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7 月23日管檢字第0920005609號函釋在案（見本院卷第39頁正反面），此外，扣案之削尖吸管1 支，內含有海洛因成分，亦有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單1 紙（見同上偵卷第33頁）附卷可佐，從而，被告施用第一級毒品之事實，應堪認定。
㈢被告於104 年11月16日臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問
時，自承有施用海洛因犯行，且就施用之毒品種類、時間、地點、方式等事實供述綦詳；又其坦認施用之毒品種類、日期，核與104 年11月16日之尿液檢驗結果及行政院衛生署藥物食品檢驗局92年7 月23日管檢字第0920005609號函釋尿液中可檢出之最大時限相符，是其於上開偵訊之自白與事實相符，堪予採信。被告嗣翻異前詞，辯稱未施用海洛因云云，顯為卸責之詞，洵難採信。
㈣末按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司
法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第
1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議參照）。本案被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第2011號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自104 年1 月12日起至106 年1 月11日止，被告應遵守、履行完成戒癮治療及預防再犯所為之必要命令等事項，嗣被告於上開緩起訴期間內之104 年6 月9 日、11日，先後施用第二級、第一級毒品，未遵守緩起訴應履行之事項，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以104 年度撤緩字第126 號撤銷緩起訴處分，並以104 年度撤緩毒偵字第68號提起公訴，經本院於以104 年度訴字第699 號判決判處有期徒刑2 月、8 月，其於緩起期間所犯施用第二級、第一級毒品案件，則經臺灣高等法院以105 年度上訴字第1818號判決判各判處有期徒刑3 月、9 月（尚未確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，揆諸上開說明，被告於上開緩起訴處分後，5 年內於本案再犯施用第一級毒品，其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，自得依毒品條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴。
㈤綜上，被告所辯無足可採，本案事證明確，被告施用第一級毒品毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第
一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其因施用而持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告在其施用第一級毒品犯行為有偵查權限之機關或公務員
知悉前，主動向查緝之金明宗、凃聖宗及李建賢員警坦承犯行，並接受裁判，已據金明宗、凃聖宗及李建賢證述如前，並有桃園市政府刑事警察大隊104 年11月16日桃警刑大六字第0000000000號刑事案件移送書（桃園地檢署104 年度毒偵字第5561號第1 頁正反面）、被告104 年11月16日第一次調查筆錄（見同上偵卷第6 頁反面- 第7 頁正面）各1 份存卷可憑，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈢被告有事實欄一所示前案紀錄，有前引臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷憑，其於有期徒刑執行完畢後之5 年內，因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯之規定，應依法加重其刑。
㈣爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，
所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，自承高中畢業、業工、家境勉持，暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、按刑法第2 條、第11條及第38條，均於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行；刑法施行法於104 年12月30日增訂公布第10條之3 ，並於105 年6 月22日修正公布，於105 年6 月24日施行；另毒品危害防制條例第18條亦於10
5 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」；修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；修正後刑法第38條第1 項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。是以，有關毒品之沒收，因新修正施行之毒品危害防制條例第18條第1 項，並非
105 年7 月1 日前施行之其他法律，故於新修正刑法第38條自105 年7 月1 日施行後，仍有適用；又依新修正刑法第11條但書採特別法優於普通法原則之規定，查獲之毒品應優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項之規定處理，故查扣之海洛因應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定處理；至有關犯罪物之沒收，則應適用裁判時即新修正刑法關於沒收之規定，合先敘明。本件扣案之削尖吸管1 支，內含有第一級毒品海洛因殘渣，業如前認定，爰並難以析離之削尖吸管，均依修正後即現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第24條第2 項，105 年7 月1 日修正施行毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第2 項、第62條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 曾淑婷法 官 劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 吳宣穎附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。