臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第723號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 謝海倫
陳綉櫻陳金定楊淑珠游銘輝共 同選任辯護人 林達傑律師上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3954號、第4071號），本院判決如下：
主 文陳金定共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊淑珠共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
謝海倫、陳綉櫻被訴偽造文書部分，均免訴。
謝海倫、陳綉櫻其餘被訴部分，均無罪。
游銘輝無罪。
事 實
一、緣謝海倫與陳綉櫻係夫妻，陳金定係陳綉櫻之胞弟，陳綉櫻曾於民國84年至98年期間在游銘輝設立之嘉笙企業有限公司（下稱嘉笙公司）擔任財務人員，楊淑珠則係游銘輝之配偶，謝海倫與謝華倫、謝麗明係兄弟姊妹關係。嗣因謝海倫之母親謝張素蘭於95年7月9日死亡，遺有新北市○○區○○段第419之1、517、518、519、520及523地號共6筆土地（下稱遺產土地），詎謝海倫、陳綉櫻竟違反所有繼承人當然繼承之法律規定，共同於96年7 月間將遺產土地以偽造文書及使公務員登載不實之方式，於96年7 月10日將遺產土地全部辦理登記於謝海倫個人名下【謝海倫、陳綉櫻此部分所涉偽造文書等案件，業經臺灣士林地方法院《下稱士林地院》以98年度訴字第278號判決各判處有期徒刑6月，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4293號判決上訴駁回而告確定】。謝海倫於取得遺產土地後，乃以遺產土地設定第一順位最高限額抵押權登記作為擔保之方式，於96年7 月11日向臺灣中小企業銀行（下稱中小企銀）貸款新臺幣（下同）1,900萬元。而謝華倫、謝麗明於獲悉繼承土地之權利遭侵害後，為保全權利，於96年12月4 日就遺產土地向本院聲請辦理假扣押查封登記《案號：本院97年度執全讓字第1082號》，並向士林地院提起侵權行為損害賠償之民事訴訟《案號：99年度重訴字第30號》，案件訴訟中，謝海倫、陳綉櫻因無力賠償，商請謝華倫、謝麗明為訴訟上之和解，以先取得執行名義後，再以拍賣遺產土地方式取償，而謝華倫、謝麗明為期獲得賠償，乃於99年2 月24日與謝海倫、陳綉櫻成立訴訟上和解，由謝海倫及陳綉櫻連帶給付謝華倫、謝麗明各800 萬元。
二、謝海倫、陳綉櫻既於99年2 月24日與謝華倫、謝麗明達成訴訟上和解，同意連帶賠償謝華倫、謝麗明2人各800萬元，且於洽談訴訟和解時，已知悉謝華倫、謝麗明將以拍賣遺產土地之方式求償，詎謝海倫、陳綉櫻竟與陳金定、楊淑珠共謀，明知於斯時謝海倫、陳綉櫻夫妻與陳金定、楊淑珠間，並無任何民事債權債務關係存在，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由陳金定、楊淑珠以謝海倫於附表一、二所示時間各向陳金定、楊淑珠借貸如附表一、二所示之款項，分別於99年2月4日及99年2 月10日向本院聲請核發支付命令，使本院司法事務官就支付命令聲請狀內之記載為形式審查後，將不實債權金額登載於支付命令裁定，於99年2月8日核發99年度司促字第1306號（於99年4月6日確定）、99年2 月24日核發99年度司促字第1789號支付命令（於99年3 月29日確定），並核發確定證明書，足以生損害於法院對支付命令裁定之公信力、正確性。嗣於99年3 月16日謝麗明就遺產土地向本院聲請強制執行《案號：99年度司執字第4638號，該遺產土地於100年4 月13日以2,710萬元拍定》，於遺產土地將受強制執行之際，謝海倫、陳綉櫻、陳金定、楊淑珠承續前揭使公務員登載不實之犯意聯絡，並共同基於行使上開支付命令暨確定證明書及毀損債權之犯意聯絡，由陳金定、楊淑珠於99年12月11日、99年12月13日，以上開支付命令為民事執行名義，持向本院民事執行處聲明就99年度司執字第4638號執行案件參與分配而行使，使不知情之本院民事執行處司法事務官，再為形式審查後，將上開支付命令上所載之不實債權資料登載於99年度司執字第4638號強制執行金額計算書分配表，足以生損害於法院對於強制執行程序債權計算之正確性及謝華倫、謝麗明之債權受償，而以此方式損害謝華倫、謝麗明之債權【謝海倫及陳綉櫻2 人曾就99年度司執字第4638號執行案，被訴毀損債權，經本院以100年度易字第401號判決各判處有期徒刑4月，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上易字第1111號判決上訴駁回而告確定，詳後乙、免訴部分】。嗣謝華倫、謝麗明之委任律師於100年3月間閱覽前開強制執行卷宗，發現陳金定、楊淑珠以上開支付命令聲請參與分配之情事，認彼等債權不實，謝華倫遂於100年4月
1 日具狀向臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）提起告訴，始悉上情。
三、案經謝華倫訴請基隆地檢署檢察官偵查後提起公訴。理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。至起訴後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第303條第4 款之違背第260條之規定再行起訴者（最高法院98年度台上字第6266號判決意旨參照）。查被告陳金定、楊淑珠就起訴書犯罪事實欄一、二所載事實，曾於100年9月21日經基隆地檢署檢察官以100年度偵字第4243號為不起訴處分，此有該案不起訴處分書在卷可考，本院經審閱該案卷宗及不起訴處分書，該案就被告陳金定部分，係引用「被告陳金定所習用之記事本及其彰化銀行南港分行自89年 1月6 日起迄93年12月24日止之帳戶交易明細」，就被告楊淑珠部分，則係引用「被告謝海倫所親筆書立之借款影本18張、被告楊淑珠連續記載之記事本及第一銀行松山分行交易明細資料」為論據。而本案於檢察官偵查期間陸續發現：「證人即銀行徵信人員粘明陽於偵查中之證述」、「被告楊淑珠中國信託銀行、國泰世華銀行帳戶之交易明細」、「被告陳金定之南港富康郵局、國泰世華、臺灣銀行帳戶交易明細；被告陳金定之妻謝佩琳台北富邦銀行帳戶交易明細」、「臺灣中小企業銀行基隆分行99年5月4日99基隆字第0096號函暨附件、抵押權設定契約書、貸款綜合契約各1 份」及「本院100年度訴字第338號及101 年度重訴字第18號民事判決、臺灣高等法院102年度重上字第164號及101年度重上字第852號民事判決」為新證據，衡諸前開說明，檢察官於本案偵查期間所得上開證據及因傳喚證人及調查證據所得如起訴書上開於證據清單所列證據，均為基隆地檢署檢察官100 年度偵字第4243號案件於100年9月21日不起訴處分前未經發現，至其後始發現，且足認被告陳金定、楊淑珠有犯罪嫌疑者而言，是關於被告陳金定、楊淑珠涉犯本判決事實欄所載行使使公務員登載不實犯行部分，自得依刑事訴訟法第260條第1款發現新事實及新證據，據以再行起訴，合先敘明。【至起訴書漏論刑法第356 條之損害債權罪部分，詳後述貳、實體事項
二、論罪科刑】共同辯護人主張檢察官就被告陳金定、楊淑珠上開犯行提起公訴，不符合刑事訴訟法第260 條再行起訴之規定，不足為採。
二、按刑法第356條之損害債權罪，須告訴乃論，刑法第357條定有明文；次按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1 項亦有明定。經查，本案告訴人謝華倫於100年4月1 日具狀以被告陳金定、楊淑珠繕寫假債權、債務關係的借據向法院聲請參與分配之情事提起告訴，此有刑事告訴狀及其上基隆地檢署收狀章戳在卷可憑（見100他293影卷第1 頁），被告陳金定、楊淑珠係於99年12月間聲請參與分配（見100 偵4243影卷第26頁、第31頁），是告訴人謝華倫之告訴，經核未逾越
6 個月之告訴期間，就毀損債權罪部分之告訴合法，併予敘明。
三、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。經查，本案所據以認定被告陳金定、楊淑珠犯罪事實之供述證據，檢察官、被告陳金定、楊淑珠及共同辯護人在本院言詞辯論終結前，均不爭執證據能力，本院復審酌各該證據作成時並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應均有證據能力。本判決引用資以認定事實所憑之其他物證、書證資料，檢察官、被告陳金定、楊淑珠及共同辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦均有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定訊據被告陳金定、楊淑珠固坦承事實欄所載向法院聲請上開支付命令，嗣後持上開支付命令就本院99年度司執字第4638號強制執行案件聲請參與分配等情，惟矢口否認有何行使使公務員登載不實文書、毀損債權等犯行，被告陳金定、楊淑珠均辯稱：與同案被告謝海倫、陳綉櫻夫妻之借貸是真的云云。共同辯護人為被告陳金定、楊淑珠辯以：起訴書所列證據，至多僅能作為被告等之反證是否成立之依據，斷不能再據以進一步作為認定被告等彼此間並無債權債務之積極證據，告訴人之指訴係出於自己之主觀臆測，復又無法提出任何足使一般人均不致有所懷疑其指訴確為真正之積極證據，應自為有利於被告等之認定等語置辯。經查：
㈠前揭事實欄一所載關於同案被告謝海倫、陳綉櫻夫妻與告訴
人謝華倫就遺產土地所衍生之民事訴訟，被告謝海倫以遺產土地設定第一順位最高限額抵押權登記作為擔保之方式，於96年7月11日向中小企銀貸款1,900萬元，雙方於訴訟中之99年2 月24日成立訴訟上和解，應由同案被告謝海倫、陳綉櫻夫妻連帶給付告訴人謝華倫、謝麗明各800 萬元之事實，被告陳金定、楊淑珠及同案被告謝海倫、陳綉櫻夫妻均不爭執（見本院卷第84頁正反面），並有遺產土地之土地登記第二類謄本（見99交查138 影卷第65至73頁）、中小企銀基隆分行99年5月4日99基隆字第0096號函暨所附抵押權設定契約書、臺灣企銀個人貸款綜合契約影本（見99交查138 影卷第32至40頁）、士林地院99年度重訴字第30號和解筆錄影本（99他194影卷第68至69頁）及士林地院98年度訴字第278號刑事判決影本、臺灣高等法院98年度上訴字第4293號刑事判決影本附卷可查，復經本院調閱相關案件卷宗核閱無誤，是上開事實，當明確可信為真。
㈡又被告陳金定、楊淑珠以附表一、二所示時間借款予同案被
告謝海倫如附表一、二所示之款項，分別於99年2月4日及99年2 月10日向本院聲請核發支付命令，使本院司法事務官就支付命令聲請狀內之記載為形式審查後，即將主張債權金額登載於支付命令裁定，於99年2月8日核發99年度司促字第1306號（於99年4月6日確定）、於99年2 月24日核發99年度司促字第1789號支付命令（於99年3 月29日確定）暨確定證明書；而遺產土地嗣經謝麗明於99年3 月16日向本院民事執行處聲請強制執行，除經債權人中小企銀、陳武生、陳怡瑾、陳聰明（以廖又立名義）聲請參與分配外，被告陳金定、楊淑珠，亦分別於99年12月11日、99年12月13日，以上開支付命令為民事執行名義，持向本院民事執行處聲明就99年度司執字第4638號執行案參與分配而行使，使本院民事執行處司法事務官，再為形式審查後，將上開支付命令上所載之債權資料登載於99年度司執字第4638號強制執行金額計算書分配表，該遺產土地復於100年4 月13日以2,710萬元拍定乙節，均為被告陳金定、楊淑珠及同案被告謝海倫、陳綉櫻夫妻所是認，復有謝麗明99年3 月16日民事強制執行聲請狀（見本院99司執4638卷一第2至4頁），以及被告陳金定、楊淑珠向法院提出之民事聲請支付命令狀、民事聲明參與分配狀、債權人即被告陳金定之99年度司促字第1306號支付命令暨確定證明書、債權人即被告楊淑珠之99年度司促字第1789號支付命令暨確定證明書（見100 偵4243影卷第26至29頁、第31至34頁）、本院100年4月13日基院義99司執讓字第4638號執行命令(稿)及本院民事執行處99年度司執字第4638號執行金額計算書分配表暨債權人分配金額彙總表（見本院99司執4638卷二第21頁、第111至119頁）在卷可按，且經本院核閱相關卷證無訛，前開事實，亦堪認為真。
㈢告訴人謝華倫、謝麗明於99年2 月24日與同案被告謝海倫、
陳綉櫻夫妻成立訴訟上和解，謝麗明即於99年3 月16日聲請就遺產土地為強制執行，該遺產土地於100年4月13日拍定，於強制執行程序終結前，被告陳金定、楊淑珠分別於99年12月11日、99年12月13日持不實支付命令向法院聲明參與分配，即合於刑法第356 條所定「將受強制執行之際」之要件。
被告陳金定、楊淑珠及同案被告謝海倫、陳綉櫻夫妻雖一致主張彼此之債權債務關係為真實云云置辯，惟查：
⒈檢察官質之被告楊淑珠、陳金定與同案被告謝海倫、陳綉櫻
夫妻之借貸情形，被告楊淑珠供稱：被告陳綉櫻係其先生之員工，偶爾會打電話與被告陳綉櫻聊天小孩升學之事，並不常聊，未曾一同出遊，亦無其他互動；伊自己有積蓄，約有
1 千多萬現金，還有股票、房租收入，先生每個月給伊6、7萬元家用，被告陳綉櫻借錢的方式不一定，被告陳綉櫻會打電話給伊，有時侯伊去公司時被告陳綉櫻向伊借，被告陳綉櫻只有說盡快還錢，沒有擔保或償還方式，被告陳綉櫻借款後從未償還款項，伊是看被告陳綉櫻有沒有能力還，沒有能力就算了，直至被告謝海倫遭強制執行才去聲請分配；借款給被告陳綉櫻都有寫借據，有些在當下寫，有些事後補的等語（見103 他1384卷第71至73頁），並提出借款人謝海倫之借據影本18紙（見103他1384卷第96至113頁）、被告楊淑珠之第一銀行存摺內頁及連續記載借款情事之記事本影本（見100他293影卷第108至120頁）為證；被告陳金定則供稱：當時是為了救伊大姐（即被告陳綉櫻），所以才有陸續債權，因為是親人，所以並未留下借據等證據，伊大概5、6年（約88至93年12月間）沒把薪水拿回家，都拿去給伊大姐周轉，借貸關係確實存在，只是伊沒有求償；伊個人習慣現金借款，都沒有寫借據，伊大略記載在記事本等語（見103 他1384卷第53頁反面至第54頁、第73至74頁；100他293影卷第30頁），並提出借款人謝海倫之借據影本16紙（見103 他1384卷第80至95頁）、被告陳金定彰化銀行南港分行之239460號帳戶交易明細及連續記載借款情形之記事本影本為證（見100他293影卷第98至107頁）為證；於本院審理期間，共同辯護人再提出被告楊淑珠於90至96年度國稅局綜合所得稅核定通知書、嘉笙公司96年度未分配盈餘申報核定通知書影本、被告陳金定臺灣銀行存摺存款歷史明細批次查詢、房屋租賃契約書影本（見本院卷第107至145頁），主張被告楊淑珠、陳金定於借款斯時均係具有資力之人。然查：
①被告楊淑珠、陳金定雖提出記載借貸情事之小冊子、記事本
為證，經核閱卷證中僅存「影本」附卷，查該「原本」由林達傑律師於另案（臺灣高等法院101年度重上字第852號分配表異議之訴）當庭提出，經法官核對後即返還，有該案102年5月23日準備程序筆錄在卷可考（見101 重上852影卷一第
244 頁）。就被告陳金定提出之連續記載借款情形之記事本「原本」，經該案法官當庭勘驗，認「原本」與原審（即本院100年度訴字第338號）卷一第214頁記事本內頁1頁影本相符，記事本係活頁式，並未裝訂成冊，頁面可以單獨取出或加入，有該案法官102年5 月23日勘驗筆錄在卷可考（見101重上852影卷一第244頁）。被告陳金定主張以個人主觀製作之活頁式可隨意不定時加入之單張記錄，用以證明被告謝海倫對其之借款，要難盡信。此外，被告陳金定雖辯稱與同案被告謝海倫、陳綉櫻夫妻借貸屬平常之親屬間借款，然親屬間借貸一般或因礙於情面而未要求出具借據，被告陳金定倘有心記載連續借款之情形，衡情何不以電匯方式出借款項，如此不但省卻自行記帳之麻煩，且藉由電匯紀錄更能賦與借款之證明力，卻反乎常情，自行記載毫無證據價值之連續借款記事，更遑論被告陳金定長期地不顧自己之生活需求一再掏空自己資產出借款項與同案被告謝海倫及陳綉櫻夫妻，而不求清償，以其如此重視親情而不顧已身困頓之高尚人格，又何需製作連續借款記事？是該借款記事難認與事實相符。另被告楊淑珠主張連續記載借款情事之記事本，「原本」與原審（即本院100年度訴字第338號）卷一第226 頁記事本內頁1 頁影本相符，亦係被告楊淑珠個人主觀片面製作之文書，記錄在抄錄住址、電話簿小冊中，業經另案法官於102年5月23日準備程序時當庭勘驗無訛（見臺灣高等法院101 重上852影卷一第244頁），以此被告楊淑珠個人主觀製作之記錄，用以證明同案被告謝海倫對其之借款，亦難盡信。復觀諸被告陳金定、楊淑珠所提出之借據影本，除日期、出借人不同外，其借據文字內容、字型、字體大小均相同，參照被告楊淑珠於檢察官偵訊時供述：借款給被告陳綉櫻都有寫借據，有些在當下寫，有些事後補的等語（見103 他1384卷第73頁），然借據立據之借款人均具名「謝海倫」，而非被告陳綉櫻，且縱使借款時間相隔多年，借據卻毫無差異，顯有不合常理之處，難認該借據所表彰之借貸為真正。再者，被告楊淑珠於偵查中所提上開銀行存摺內頁、陳金定於偵查中所提上開銀行交易明細等，僅能證明被告楊淑珠、陳金定於自該帳戶於特定時間確曾分別提領特定款項，而無從證明被告楊淑珠、陳金定提領後之款項必流向同案被告謝海倫及陳綉櫻夫妻。共同辯護人雖以上開稅務及金融機構資料為被告楊淑珠、陳金定之財力證明，然亦無從證明彼此間有借貸情事。
②同案被告陳綉櫻於84年至98年期間在同案被告游銘輝設立之
嘉笙公司擔任財務人員乙節，除同案被告陳綉櫻自承在卷（見103 他1384卷第77頁）外，並有勞工保險被保險人投保資料表在卷足考（見101重上卷852影卷二第31頁），參照同案被告陳綉櫻於檢察官偵訊時供述：嘉笙公司於84年開始都不錯，直到遇到金融風暴才開始不好，伊離職的時侯，公司就開始在調頭寸，老闆有向地下錢莊借錢，因為銀行借不到了；伊是直接跟被告楊淑珠借款，沒有向老闆游銘輝借款；被告楊淑珠都是拿現金給伊等語（見103 他1384卷第77頁正反面）。是以被告楊淑珠、陳金定及同案被告陳綉櫻均主張彼此之借貸行為，皆以現金交付。衡情，大額價款或借款，莫不以電匯方式為之，不但方便、安全且利於舉證，而被告楊淑珠出借被告謝海倫之款項，其中不乏大額借款，如96 年3月20日之20萬元、96年4月30日之48萬元、96年5月2日之100萬元，何以卻反乎常情，甘冒提領、運送、存放及日後舉證之不便與風險而以現金交付同案被告陳綉櫻，且歷次借貸中，竟從無一筆以匯款為之，與常情不合。觀之被告楊淑珠自90年2 月14日起即陸續借出款項，每次借款金額大致在3、5萬元之間，至95年止累積借款已達72萬元，然嗣後於96年度又陸續借貸大額之8萬、20萬元、高額之48萬元、100萬元，換言之，同案被告謝海倫長期之小額借款均未清償，被告楊淑珠猶一再出借大額借款，亦悖常理。
③證人即楊淑珠配偶游銘輝於民事庭雖證稱：其於96年3 月20
日、4 月30日及5月2日曾親眼目睹被告楊淑珠將借款交付與同案被告陳綉櫻，並稱經被告楊淑珠告知而得知同案被告陳綉櫻係為籌措遺產稅方來借錢等語（見本院100訴338影卷二第51至56頁）。然質之證人游銘輝「交錢時有請陳綉櫻當場點清？」證人游銘輝回以「這是我太太跟陳綉櫻的事情，只是看到我太太拿錢用袋子包起來，我有看到，我太太也有跟我講」等語（本院100訴338影卷二第55頁），則證人游銘輝究有無親眼目睹借款交付之過程，實堪質疑。再者，就雙方有無約定利息及如何計算乙節，證人游銘輝回覆「沒有，純幫忙」等語（本院100訴388影卷二第54頁）。然查，被告楊淑珠及同案被告游銘輝因下列借貸事件：①同案被告游銘輝於89年8 月22日邀被告楊淑珠為連帶保證人向第一商業銀行借款660 萬元，自98年5月22日起未依約繳付本息，尚欠442餘萬元；②嘉笙公司邀同案被告楊淑珠、游銘輝為連帶保證人，與中小企銀簽訂週轉金貸款契約，至98年5 月19日即未依約還款，尚積欠702餘萬元；③同案被告游銘輝於94年3月間向荷商荷蘭銀行股份有限公司台北分公司申請信用卡簽帳消費，截至98年5 月13日積欠帳款81餘萬元；④同案被告游銘輝於90年4 月13日向花旗（台灣）商業銀行股份有限公司申領信用卡，自97年12月7 日起未依約繳款，積欠84萬餘元；⑤同案被告游銘輝於96年間向他人借款500萬元，尚欠394萬餘元未還款等情事，分別經上開各債權人向法院提起請求返還消費借貸貨款、給付信用卡帳款之民事訴訟，各債權人並請求加計年息5%至19.97%不等之利息之情，此有①臺灣板橋【現更名新北，下同】地方法院100年度訴字第811號；②臺灣板橋地方法院98年度重訴字第338 號；③臺灣板橋地方法院98年度訴字第1885號；④臺灣板橋地方法院98年度訴字第2819號；⑤臺灣新北地方法院105年度訴字第766號等民事判決書影本在卷可證（見本院卷第208至215頁），堪認被告楊淑珠及同案被告游銘輝自96年間起因債務不良，頻頻遭金融機構、私人催討債務，是以被告楊淑珠、證人即同案被告游銘輝自身尚有龐大欠款未清償，並遭加計高額利息催討之情況下，苟被告楊淑珠與同案被告謝海倫及陳綉櫻夫妻彼此之借貸為真，被告楊淑珠為何竟不曾思及向同案被告謝海倫及陳綉櫻夫妻催討請求返還，用以清償自身積欠之貸款？被告楊淑珠卻捨此不為，實匪夷所思。復啟人疑竇者，依證人即同案被告游銘輝所證述：因被告陳綉櫻要繳遺產稅，籌不到錢，所以來借錢等語（本院100訴338影卷二第52頁反面至第53頁正面），然同案被告謝海倫於96年7 月11日以遺產土地向中小企銀貸款而取得1,900萬元後，已將所貸款項中280萬元，用以繳納遺產稅（詳後述⒉），又何需向被告楊淑珠借款籌措遺產稅，而私人借貸，若無相當之擔保，出借人之所以敢於出借款項，乃圖得高額之利息（即高風險高報酬），而同案被告謝海倫及陳綉櫻夫妻與被告楊淑珠間並無親戚關係，同案被告陳綉櫻僅被告楊淑珠之配偶游銘輝經營之嘉笙公司之職員，彼此無深厚情誼，被告楊淑珠斷無免息出借，復於債台高築之際，仍未曾向對方催討之理，以上種種，均可表彰同案被告謝海倫及陳綉櫻夫妻及被告楊淑珠主張於99年2 月間聲請核發支付命令當時存在附表二所示債權債務關係云云，確非真實，而不可信。
⒉復審酌被告謝海倫及陳綉櫻夫妻，於被告謝海倫之母親於95
年7月9日死亡後，違法以偽造文書方式將遺產土地過戶為謝海倫一人所有，嗣後經謝麗明、謝華倫發現而提出刑事告訴，被告謝海倫及陳綉櫻夫妻經士林地院刑事庭98年度訴字第
278 號判決成立偽造文書罪，上訴後，經臺灣高等法院98年度上訴字第4293號判決上訴駁回確定，業於前述。而臺灣高等法院98年度上訴字第4293號刑事案件審理中，法官詢之被告謝海倫「遺產稅只有280萬元，為何貸款至1,900萬元」時，被告謝海倫自承：要六筆（土地）一起貸才可以貸這麼多，扣掉遺產稅（280萬元）及私人債務500萬元，剩下的1,100萬元在銀行裡等語，此有該案99年1月28日審判筆錄影本在卷可考（見本院100 訴338影卷一第160頁），可見同案被告謝海倫及陳綉櫻夫妻於上開刑事案件審理時，其等私人債務不僅業已清償，且有剩餘款項辦理定期存款，被告謝海倫因上開刑事案件遭法官訊問時，當時應未能預期嗣後會有其他訴訟，被告謝海倫就此部分資金流向之陳述，應有可信度。衡諸被告陳金定、楊淑珠與同案被告謝海倫及陳綉櫻夫妻為至親、朋友，其等資助予同案被告謝海倫及陳綉櫻夫妻之金錢，長期以來並未對同案被告謝海倫及陳綉櫻夫妻採取任何法律上保全證據或取得執行名義之行為，甚至在同案被告謝海倫繼承遺產土地，資力豐富，有餘款辦理定期存款時，亦未曾採取法律行動，竟在同案被告謝海倫及陳綉櫻夫妻與告訴人謝華倫、謝麗明即將成立民事上和解之際，即99年2 月間瞬間翻臉全部向法院對同案被告謝海倫聲請核發支付命令，並均未經同案被告謝海倫異議而告確定，顯違常情，益徵被告陳金定、楊淑珠與同案被告謝海倫及陳綉櫻夫妻在99年
2 月間聲請核發第1306號、第1789號支付命令當時並無任何借貸關係存在甚明。至被告陳金定、楊淑珠其餘辯解及共同辯護人辯護意旨，就本院依憑上開事證已明白認定之事項，徒憑己見為相異之評價及爭執，對本院之認定不生影響。
㈣綜上所述，本件被告陳金定、楊淑珠涉犯上開事實，依前述
證據認定如前，被告陳金定、楊淑珠否認犯行，核屬推諉卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告陳金定、楊淑珠犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，
祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第511條、第512條、第516條第1項、第519條第1項分別定有明文，故債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第513條第1項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因、事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214條之使公務員登載不實罪（最高法院89年度台非字第477號判決、97年度台上字第2952號判決參照）。是被告陳金定、楊淑珠及同案被告謝海倫、陳綉櫻等4 人明知於斯時彼此並無任何民事債權債務關係存在，持不實借據向本院聲請核發支付命令，已違犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。
㈡刑法第356 條之損害債權罪，係以保護債權人之債權受償可
能性為其規範目的。所謂「債務人」者，係指在執行名義上負有債務之人，因此本罪必須以債權人業已取得執行名義為其前提條件，而執行名義，則以強制執行法第4條第1項各款所定之情形為限。而假扣押、假處分、假執行之裁判均得為執行名義。是有關假執行程序，同為刑法第356 條所指之強制執行，並無疑義。倘假執行程序，無刑法第356 條損害債權罪之適用，則債務人得恣意脫產，債權人縱於嗣後取得勝訴之確定判決，亦屬枉然，對債權人債權之保障，將形同具文。因此，債權人已取得宣示假執行之終局判決之執行名義，且該執行名義已具備形式之合法要件，債務人即不得處分其財產以損害債權，否則應論以刑法第356 條之罪。是解釋上，其債權之範圍當以一旦經由債務人之毀壞、處分或隱匿行為實施，其結果足以危及債權人業經法律確認之債權受償可能性為限，至該財產是否受查封，則非所問。準此，告訴人謝華倫、謝麗明與同案被告謝海倫、陳綉櫻業經成立訴訟上和解，謝麗明於99年3 月16日依臺灣士林地方法院99年度重訴字第30號和解筆錄為執行名義聲請強制執行，債務人即同案被告謝海倫、陳綉櫻，與無債務人身分之被告陳金定、楊淑珠，於99年12月11日、99年12月13日持登載不實之支付命令，向本院就該強制執行聲請參與分配，使債權人謝華倫、謝麗明對於得受清償之分配比例將因而有減少之危險，自應構成損害債權罪。
㈢又民事強制執行程序所製作之分配表，乃法院根據已經有效
成立之執行名義所為，執行名義實質內容真偽如何，執行法院並無實質審查之權，僅就執行名義形式有效要件為據。倘債權人明知所持執行名義上所載債權並不存在，而據以行使向執行法院參與分配，使執行法院不知其偽，將之加入分配，製作分配表，應屬犯刑法第214 條之偽造文書罪（最高法院70年台上字第3821號判例意旨參照）。是被告陳金定、楊淑珠及同案被告謝海倫及陳綉櫻明知上開支付命令所載債權債務關係為虛假，竟仍持上開支付命令向執行法院聲請參與分配，執行法院因而將不實之借款債權列入分配表，自亦屬使公務員登載不實之行為。
㈣核被告陳金定、楊淑珠所為，均係犯刑法第216條、第214條
之行使使公務員登載不實文書罪（行使支付命令）、同法第214條之使公務員登載不實文書罪（分配表）、同法第356條之損害債權罪。被告陳金定、楊淑珠以不實之借據使公務員將不實債權登載上開支付命令公文書之低度行為，為行使該登載不實之上開支付命令公文書之高度行為所吸收，不另論罪。又起訴書已敘及被告陳金定、楊淑珠與同案被告謝海倫、陳綉櫻於99年12月11日、99年12月13日具狀聲請參與分配，並經法院登載於99年度司執字第4638號強制執行金額計算書分配表，足以生損害於謝華倫之債權受損等事實（見起訴書第2頁），起訴書雖漏未論列刑法第356之損害債權罪，然本院已當庭依刑事訴訟法第95條之規定，告知被告陳金定、楊淑珠涉犯上開法條罪名（見本院卷第273 頁反面審判筆錄），俾使其得行使訴訟上之防禦權，併予說明。
㈤被告陳金定、楊淑珠雖不具有債務人之身分，然就所犯損害
債權罪，既與具債務人身分之同案被告謝海倫、陳綉櫻共同實施，依刑法第31條第1 項前段之規定，自仍應以正犯論而成立該罪；衡諸被告陳金定、楊淑珠之涉案程度及犯罪情節，爰不依同項但書規定減輕其刑，併此敘明。又被告陳金定、楊淑珠與同案被告謝海倫、陳綉櫻彼此間就使公務員登載不實、行使使公務員登載不實文書、毀損債權之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈥被告陳金定、楊淑珠及同案被告謝海倫、陳綉櫻以一行使上
開支付命令使執行法院於分配表登載不實，藉以損害告訴人謝華倫債權之行為，同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使使公務員登載不實文書罪處斷。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳金定、楊淑珠均無犯
罪前科，有被告陳金定、楊淑珠之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，素行良好。渠等明知無附表一、二所示借款之債權債務關係存在，竟持不實之借據，聲請支付命令損及法院對於支付命令裁定之正確性，並以不實債權之支付命令，損害告訴人債權，對法院對於強制執行財產之分配表之正確性有所妨害等犯罪動機、目的、手段，暨考量被告陳金定、楊淑珠本非與告訴人有債權債務糾紛之人，因與同案被告謝海倫、陳綉櫻之親誼關係而為上開犯行，兼衡被告陳金定、楊淑珠犯後仍飾詞卸責均未見悔意之犯後態度、渠等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
乙、免訴部分（被告謝海倫、陳綉櫻被訴行使使公務員登載不實文書罪部分）
一、公訴意旨另略以：被告謝海倫、陳綉櫻就本判決事實欄所載之犯罪事實，與被告陳金定、楊淑珠間有犯意聯絡、行為分擔，因認被告謝海倫、陳綉櫻此部分，均涉犯刑法第216 條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪嫌。
二、按國家刑罰權之行使，須謹守「一事不二罰」原則，即對同一犯罪行為施以法律評價，需基於法秩序維護與剝奪人民權益合乎比例原則之精神，只許擇一種刑事處罰為之，並僅能處罰一次，不得重複施罰，始合公平正義理念（最高法院94年度台上字第6919號判決意旨參照）。次按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條分別定有明文。即以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪（包括單純一罪、結合犯、常業犯、繼續犯、接續犯）或裁判上一罪（如刑法第55條想像競合犯、修正前刑法第55條牽連犯及第56條之連續犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用。故實質（實體）上一罪及裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年度台非字第20號判例同此意旨）；又按想像競合犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例參照）。再按法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件，其刑罰權僅有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部分犯罪事實（即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未經起訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全部之關係（即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理原則）。換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既判力之擴張（最高法院103 年度台上字第2249號判決同此意旨）。又檢察官就犯罪事實之一部起訴，依刑事訴訟法第267 條之規定，其起訴效力及於全部，而審理事實之法院，對於實質上或裁判上一罪之全部犯罪事實，於宣示判決之日前，既有審理之可能，即應予以審判，故確定判決之既判力，應及於最後審理事實法院之宣示判決日前發生之事實，亦即既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。
三、經查：㈠被告謝海倫及陳綉櫻2 人前因涉犯損害債權案件，經本院於
101年3月12日以100年度易字第401號判決共同犯損害債權罪，各處有期徒刑4 月，上訴後，復經臺灣高等法院於101年7月4日以101年度上易字第1111號判決上訴駁回確定在案【下稱前案判決】，該案之犯罪事實為：緣被告謝海倫、陳綉櫻係夫妻，而被告謝海倫與告訴人謝華倫、謝麗明均係兄弟姊妹關係，被告謝海倫之母親謝張素蘭於95年7月9日死亡，並遺有新北市○○區○○段第419之1、517、518、519、520及523地號共6筆土地【即本案遺產土地】。被告謝海倫及陳綉櫻夫婦因債務亟需清償，乃於96年7月5日，將遺產土地以偽造文書及使公務員登載不實之方式向台北縣汐止地政事務所（改制為新北市汐止地政事務所）申請辦理繼承登記，並於同年月10日將遺產土地登記於被告謝海倫名下。被告謝海倫於取得遺產土地後，乃以遺產土地設定第一順位最高限額抵押權登記作為擔保之方式，於96年7 月11日向中小企銀貸款1,900 萬元以清償己債。而告訴人謝華倫、謝麗明於獲悉渠等繼承遺產土地之權利遭侵害後，為保全權利，乃於96年12月4 日就遺產土地向本院聲請辦理假扣押查封登記，並向士林地院提起侵權行為損害賠償之民事訴訟，訴訟中，被告謝海倫及陳綉櫻2 人因無力賠償，乃商請告訴人謝華倫、謝麗明為訴訟上之和解，先取得執行名義後，再以拍賣遺產土地方式取償，而告訴人謝華倫、謝麗明為期獲得賠償，乃於99年2月24日與被告謝海倫、陳綉櫻2人成立訴訟上和解，由被告謝海倫及陳綉櫻2人連帶給付告訴人謝華倫、謝麗明各800萬。詎被告謝海倫及陳綉櫻2 人明知成立上開訴訟上和解後，除積欠告訴人謝華倫、謝麗明各800 萬元外，尚積欠債權人中小企銀793萬6,601元、陳怡瑾417萬、陳武生170萬、陳金定【本案被告】186萬、楊淑珠【本案被告】240萬元，債務總額已高達3,406萬6,601元，竟於遺產土地將受強制執行之際，共同基於損害告訴人謝華倫、謝麗明債權之犯意聯絡，於向中小企銀要求增貸未果後，透過觀看報紙廣告另尋貸款金主，於99年3月8日以將遺產土地設定第二順位抵押權及以被告陳綉櫻作為連帶保證人擔保之方式，由被告謝海倫向不知情之案外人陳聰明借款500 萬元，並委由一品地政士事務所不知情之代書黃新美辦理系爭抵押權設定登記手續，惟因遺產土地業經假扣押查封登記，被告謝海倫及陳綉櫻2 人為順利籌借上開借款，乃續委由同一地政士事務所不知情之謝文周，於99年3月9日提存90萬元至本院提存所而為假扣押之反擔保，經新北市汐止地政事務所於99年3 月17日以收件汐字第45320 號完成假扣押查封之塗銷後，隨即以陳聰明所提供不知情之廖又立為抵押權債權人，於同日（即99年3 月17日）至新北市新店地政事務所完成系爭抵押權登記。被告謝海倫、陳綉櫻2人以上開方式向陳聰明借得500萬元後，於99年3月18日將其中360萬元用以清償被告謝海倫積欠被告陳綉櫻之妹陳怡瑾之債務，以此方式損害告訴人謝華倫、謝麗明之債權。遺產土地嗣經告訴人謝華倫、謝麗明於99年3 月16日聲請強制執行，並經本院民事執行處以99年度司執字第4638號於100年4 月13日以2,710萬元拍定，於清償第一順位中小企銀之793萬6,601元債權、第二順位陳聰明（抵押權債權人為廖又立）之500 萬元債權，再計算陳金定【本案被告】、楊淑珠【本案被告】、陳武生、陳怡瑾（債權本金尚欠57萬元）之參與分配債權，並扣除拍賣費用及土地增值稅等費用後，果然影響告訴人謝華倫、謝麗明債權之受償比例，而受有損害等事實，業經本院調閱該案全卷（含偵查中之卷宗即基隆地檢署100 年度偵字第3046號、第3047號、第3050號卷）核閱無訛，並有被告謝海倫、陳綉櫻之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是被告謝海倫、陳綉櫻2 人曾就謝華倫、謝麗明於99年3 月16日向本院聲請遺產土地為強制執行（案號：99年度司執字第4638號），於強制執行程序終結前，將遺產土地設定抵押權予他人而另為借款，致告訴人謝華倫、謝麗明之債權無法獲得滿足而損害債權之犯行，經判處有罪並確定在案。
㈡比對被告謝海倫、陳綉櫻就公訴意旨此部分所訴究之犯行與
前案判決相較之下，被告謝海倫及陳綉櫻同於本院99年度司執字第4638號強制執行程序終結前，侵害告訴人謝華倫、謝麗明就遺產土地之強制執行債權之受償比例，亦即被告謝海倫、陳綉櫻係在同一強制執行程序中，侵害同一債權，本案依檢察官訴追被告謝海倫及陳綉櫻2 人與被告陳金定、楊淑珠所涉共同行使不實支付命令而參與分配等犯行部分【即起訴書犯罪事實欄一、二部分】，尚涉犯刑法第356 條之毀損債權罪，且與刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實公文書罪（行使支付命令）、同法第214 條使公務員登載不實罪（分配表），應論以想像競合犯，業如前述（見甲、有罪部分）。被告謝海倫及陳綉櫻2 人，於前案及本案中均否認毀損債權之情事，雖不可信，然查無證據足資證明被告謝海倫及陳綉櫻2 人於本案犯行係另行起意，佐以前案判決書中亦記載本案被告陳金定、楊淑珠主張債權部分（前案判決未審究該債權是否不實），稽此，被告謝海倫、陳綉櫻就公訴意旨此部分犯行，所涉犯毀損債權罪部分，與前案判決所認定之毀損債權罪應具有接續犯之一罪關係。衡諸前開說明，前案判決既經本院援引檢察官提出之證據所為之實體有罪判決，縱於事後另行發覺新事實、新證據，從而認為原判決有所不當，但前案判決既具有判決之形式，且已經實體判決確定，即發生實質之確定力，自不能任意就已確定之前案判決所包含之犯罪事實再行起訴。換言之，被告謝海倫、陳綉櫻犯行之一部分（前案以設定抵押權方式損害債權）既已經前案判決判處有罪並確定在案，其效力自及於犯罪事實之全部，則檢察官嗣後就其犯罪事實之一部分（本案以不實支付命令參與分配方式損害債權）重行起訴，本院自應依法諭知免訴之判決。
㈢從而，前案判決既經確定在案，而檢察官起訴意旨就被告謝
海倫、陳綉櫻此部分犯行，自應已為前案確定判決之既判力效力所及，檢察官就曾經判決確定之同一案件向本院重行起訴，揆諸前揭說明，就被告謝海倫、陳綉櫻此部分犯行，被告陳綉櫻應為諭知免訴之判決，被告謝海倫部分，依刑事訴法第307條之規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴。
丙、無罪部分（被告謝海倫、陳綉櫻、游銘輝被訴偽證部分，即起訴書犯罪事實欄三所載部分）
一、公訴意旨另以：被告謝海倫、陳綉櫻、游銘輝明知被告謝海倫、陳綉櫻與被告楊淑珠間並無任何債權債務借貸之事實，被告謝海倫及陳綉櫻2人竟為求於本院100年度訴字第338 號分配表異議之訴關於被告謝海倫及陳綉櫻2 人與楊淑珠間之虛偽債權獲得勝訴判決，其取得較多之分配金額，教唆被告游銘輝（起訴書原記載被告謝海倫、陳綉櫻2 人與被告游銘輝共同基於偽證之犯意聯絡，業據蒞庭檢察官當庭更正），於101年8 月28日下午4時44分許，被告游銘輝在本院作證時，供前具結，就上揭與案情有重要關係之事項，為虛偽證稱：曾目睹太太（即被告楊淑珠）借錢給被告陳綉櫻；於96年年初有幾筆比較大的金額，是伊看到的，有96年3月20日、4月30日及5月2日這幾筆；伊太太告訴伊，被告陳綉櫻說借這三次錢是要繳遺產稅；借錢的過程伊不在場，是交錢的時候在場；三次都是伊太太拿到公司給她云云，就被告楊淑珠有無借款予被告陳綉櫻（謝海倫）事件之案情有重要關係之事項為虛偽之陳述。因認被告游銘輝係犯刑法第168 條偽證罪嫌；被告謝海倫及陳綉櫻2人均係犯第29條、第168條之教唆偽證罪嫌（起訴書原論被告謝海倫、陳綉櫻涉犯刑法第168條偽證罪，業據蒞庭檢察官當庭並以106年度蒞字第371號論告書更正起訴法條）。
二、本院因依憑後開理由而為被告謝海倫、陳綉櫻及游銘輝無罪之諭知，故無庸再就本院援引如後所述之各項證據資料，贅論其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照），先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第168 條規定甚明。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不生具結效力。又證人現為或曾為被告之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者，與被告訂有婚約者，現為或曾為被告之法定代理人或現由或曾由被告為其法定代理人者，得拒絕證言，刑事訴訟法第180條第1項定有明文。再證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條亦有規定。證人拒絕證言權規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307條第2項及刑事訴訟法第186條第2項均規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院97年度台上字第265號判決、96年度台上字第7239號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告謝海倫、陳綉櫻及游銘輝3 人涉犯上開罪嫌，除有起訴書證據清單所引述證據（略）外，主要係以被告游銘輝於101年8月28日之證人筆錄暨結文影本為論據。訊據被告謝海倫、陳綉櫻及游銘輝3 人堅詞否認有此部分犯行，均辯稱：被告楊淑珠與被告謝海倫的債權都是真實的，沒有作偽證等語。共同辯護人為被告謝海倫、陳綉櫻、游銘輝辯護稱：被告游銘輝於民事案件作證時，法官未依法告知拒絕證言之權利，其具結不生合法效力，不論其實質證述內容是否屬實，均不得以刑法偽證罪相繩等語。
五、經查：㈠被告游銘輝於101年8月28日下午4 時44分許，在本院民事第
九法庭100年度訴字第338號分配表異議之訴事件，以證人身份作證時，就於案情有重要關係之事項，供前具結後證稱：「（問：你是否知道你太太曾經借錢給謝海倫夫婦）答：知道，借給陳綉櫻）」；「（問：你是否曾經親眼目睹過你太太借錢給陳綉櫻）答：有幾次我在場」等語之事實，為被告謝海倫、陳綉櫻及游銘輝3 人所是認，並有上開言詞辯論筆錄及被告游銘輝當日作證簽立之證人結文1 份在卷可證（見本院100訴338影卷二第50至58頁），並有該案全卷影印附卷可考，此部分固堪認定。
㈡然查被告游銘輝於本院100年度訴字第388號分配表異議之訴
事件之101年8月28日言詞辯論程序中，雖以證人身分到庭作證，並經法官諭知具結之義務及偽證之處罰具結後作證，惟依言詞辯論程序筆錄，經法官訊問被告游銘輝與該案兩造有無親屬或僱傭等關係時，經被告游銘輝答稱「楊淑珠（該案被告）是我太太」等語，則法官在審理該案，令被告游銘輝以證人身分作證時，依法應告知得拒絕證言，始符保護證人合法權益之旨，惟法官疏未將該項權利依法告知，即逕命被告游銘輝具結，隨即由被告訴訟代理人訊問等情，觀之上開筆錄內容自明。又經本院當庭勘驗上開案件之開庭錄音光碟，該案法官確實未對被告游銘輝告以刑事訴訟法第180 條之拒絕證言權，有本院106年1月25日勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷第82頁反面至83頁），則被告游銘輝在該次言詞辯論程序中所為之證言，不論其內容如何，既欠缺法官告知得拒絕證言之程序，揆諸上揭最高法院判決意旨，自不生具結之效力，故被告游銘輝該次證言即難認定構成偽證之犯行，被告游銘輝無依刑法第168條偽證之罪責相繩。
㈢刑法第29條關於教唆犯之規定，業於94年2月2日經修正為「
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之」，並自95年7月1日施行。修正後教唆犯改採共犯從屬性說中之「限制從屬形式」，依限制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行為具備構成要件該當性、違法性），始足當之，此有最高法院96年台上字第6958號判決意旨可資參照。則修正後之教唆犯，既採共犯從屬性說之立場，因此關於教唆犯之處罰，在適用上係指被教唆者著手實行，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯。準此，被告游銘輝於101年8月28日之上開作證，不生合法具結效力，已如前述，縱被告謝海倫、陳綉櫻有教唆行為，然被教唆之人（被告游銘輝）既不應負擔偽證罪責，則教唆之人，依共犯從屬性說之理論，自亦不應成立教唆偽證罪。
㈣綜上，被告游銘輝於101年8月28日在本院民事庭為同案被告
楊淑珠案件作證時，固有為上開陳述，惟該次證述既未生合法具結之效力，即與刑法第168 條偽證罪之構成要件不符，而無從以該罪名相繩。被告游銘輝既不構成偽證罪，則無正犯行為存在，被告謝海倫、陳綉櫻2 人亦不成立教唆偽證罪。揆諸前開說明，公訴意旨此部分所指既屬不能證明被告謝海倫、陳綉櫻及游銘輝3 人犯罪，自應諭知被告謝海倫、陳綉櫻及游銘輝3人無罪。
六、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306 條定有明文。本件被告之一謝海倫經本院合法傳喚，於本院106 年6月7日審理程序無正當理由不到庭，有本院送達證書在卷可查（見本院卷第289 頁）。而本院認被告謝海倫涉犯偽證罪部分係應諭知無罪，揆諸上開規定，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第302條第1款、第306條、第307條，刑法第28條、第31條第1 項前段、第216條、第214條、第356條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴，經檢察官林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 鄭景文
法 官 李謀榮法 官 鄭虹真附表一：被告謝海倫向被告陳金定借款明細表┌──┬────┬────────┬──────┬───────────┐│編號│借款年度│借款日期 │借款金額 │備註 │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│1 │88年 │88年5月6日 │35萬元 │88年度借款合計35萬元 │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│2 │89年 │89年2月28日 │9萬元 │89年度借款合計54萬元 │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│3 │ │89年3月18日 │18萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│4 │ │89年6月9日 │5萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│5 │ │89年8月14日 │3萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│6 │ │89年9月30日 │11萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│7 │ │89年12月5日 │8萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│8 │90年 │90年1月18日 │13萬元 │90年度借款合計38萬元 │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│9 │ │90年4月5日 │5萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│10 │ │90年8月27日 │11萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│11 │ │90年12月3日 │9萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│12 │91年 │91年1月20日 │5萬元 │91年度借款合計21萬元 │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│13 │ │91年3月10日 │10萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│14 │ │91年7月31日 │6萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│15 │93年 │93年3月5日 │30萬元 │93年度借款合計38萬元 │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│16 │ │93年12月23日 │8萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼───────────┤│ │88至93年│合計 │186萬元 │ │└──┴────┴────────┴──────┴───────────┘附表二：被告謝海倫向被告楊淑珠借款明細表┌──┬────┬────────┬──────┬────────────────┐│編號│借款年度│借款日期 │借款金額 │備註 │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│1 │90年 │90年2月14日 │3萬元 │90年度借款合計11萬元 │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│2 │ │90年8月1日 │3萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│3 │ │90年10月5日 │5萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│4 │91年 │91年3月1日 │3萬元 │91年度借款合計7萬元 │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│5 │ │91年8月28日 │4萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│6 │92年 │92年4月8日 │6萬元 │92年度借款合計6萬元 │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│7 │93年 │93年2月9日 │6萬元 │93年度借款合計17萬元 │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│8 │ │93年3月2日 │3萬元 │ ││ │ │（起訴書誤載為 │ │ ││ │ │92年3月2日） │ │ │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│9 │ │93年6月24日 │5萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│10 │ │93年9月1日 │3萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│11 │94年 │94年12月1日 │5萬元 │94年度借款合計5萬元 │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│12 │95年 │95年5月2日 │7萬元 │95年度借款合計18萬元（累計借款72││ │ │ │ │萬元） │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│13 │ │95年5月29日 │7萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│14 │ │95年10月13日 │4萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│15 │96年 │96年2月16日 │8萬元 │96年度借款合計176萬元 │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│16 │ │96年3月20日 │20萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│17 │ │96年4月30日 │48萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│18 │ │96年5月2日 │100萬元 │ │├──┼────┼────────┼──────┼────────────────┤│ │90至96年│合計 │240萬元 │ │└──┴────┴────────┴──────┴────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日,向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
書記官 楊蕎甄附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第356條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。