臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度軍易緝字第1號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 林煒鈞指定辯護人 曹大誠律師（法律扶助律師）上列被告因違反部屬職責案件，經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴（101 年度偵字第314 號），由國防部北部地方軍事法院審理（101 年度訴字第339 號），嗣因軍事審判法修正，該院移送本院續行審理，茲判決如下：
主 文林煒鈞被訴對上官施強暴未遂罪部分，均無罪。
其餘被訴公然侮辱上官罪部分，均公訴不受理。
理 由
甲、程序事項按軍事審判法業於民國102 年8 月13日修正公布，修正後第
1 條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」亦即將非戰時現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮。而所謂「戰時」依同法第7 條規定，係指「抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時」，目前並無上述總統宣告作戰，或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬於戰時。且為因應上述軍事審判法修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，亦同時於修正後同法第237條規定：「本法中華民國102 年8 月6 日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1 條第2 項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。
但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。本法中華民國102 年8 月6 日修正之條文，除第1 條第2 項第2 款自公布後5 個月施行外，自公布日施行」。查被告林煒鈞涉犯之對上官施強暴未遂罪嫌及公然侮辱上官罪嫌，核屬修正後軍事審判法第1 條第2 項第2款所列之罪，依修正後軍事審判法第237 條第2 項之規定，自軍事審判法修正公布後5 個月（即103 年1 月13日）施行。從而，國防部北部地方軍事法院於103 年1 月13日將本案移送本院依刑事訴訟法續行審理，自屬於法有據，且修法前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。
乙、實體事項
壹、無罪部分
一、公訴意旨略以：
（一）被告原係陸軍東引地區指揮部步一營機步連一等兵步槍兵，其於101 年8 月服役期間，因病就醫借宿於陸軍馬祖防衛指揮部駐臺勤務支援中心（即基隆韋昌嶺營區）。於
101 年8 月11日20時許，該營區隊長陳儉平少校集合在營人員實施晚點名時，因被告未依規定著裝，遭同連看護人員即施柏翔中士糾正，被告明知施柏翔係無命令權及職務隸屬關係之上官，仍以三七步姿勢站立，不理會施柏翔之糾正，經施柏翔斥責其態度，被告即以蔑視語氣表示：「你不要忘記這裡是臺北」（被訴公然侮辱上官罪部分，公訴不受理，詳後述），施柏翔則回應：「你不要忘記這裡是基隆韋昌嶺」，被告聽聞，一時氣憤，基於對上官施強暴之犯意，握拳趨前作勢欲毆打施柏翔，幸經隊長陳儉平即時拉開，始未得逞。因認被告涉犯陸海空軍刑法第49條第3 項、第4 項之對上官施強暴未遂罪嫌。
（二）被告另於101 年8 月13日22時許，至該營區某寢室與他人談話，適服役於聯勤馬祖地區支援指揮部馬祖補給庫南竿補給分庫之許皓鈞中士，因船班延誤住宿於該寢室，其見被告位於寢室電燈電源開關旁，乃請被告協助關燈。詎被告明知許皓鈞係無命令權及職務隸屬關係之上官，仍對許皓鈞大吼辱罵（被訴公然侮辱上官罪部分，公訴不受理，詳後述），吼畢並握拳趨前作勢欲毆打許皓鈞，幸經旁人制止，始未得逞。因認被告涉犯陸海空軍刑法第49條第3項、第4 項之對上官施強暴未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161 條第1 項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。
是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。
從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決可資參照）。
三、公訴人認被告涉有前述犯行，無非以下列證據，為其主要論據：
1.陸軍東引地區指揮部101 年9 月6 日陸東引人字第1010002119號函所附案件調查報告、被告自白書2 份及陳儉平、施柏翔、黃敬棠、王耀、許皓鈞等人之報告書。
2.國防部北部地方軍事法院檢察署101年偵字第314號偵查卷所附101 年10月31日證人黃浚平偵查筆錄、101 年10月31日證人陳儉平偵查筆錄、101 年11月11日證人施柏翔偵查筆錄、
101 年10月2 日證人許皓鈞偵查筆錄、101 年10月15日證人黃志瑋偵查筆錄各1 份。
3.聯勤馬祖地區支援指揮部101 年10月8 日聯馬支綜字第1010002535號函所附許皓鈞任職人事命令1 份。
四、本院之判斷：
（一）上開公訴意旨（一）【即起訴書犯罪事實欄（二）】部分
1.訊據被告固坦承於101 年8 月11日20時許，在基隆韋昌嶺營區，有因站立三七步遭被害人施柏翔糾正，其有對被害人施柏翔稱：「你不要忘記這裡是臺北」等語（被訴公然侮辱上官罪部分，公訴不受理，詳後述），被害人施柏翔則回應：「你不要忘記這裡是基隆韋昌嶺」等語。之後其有左手握拳等情，惟堅決否認有對上官施強暴未遂犯行，辯稱：當時是因為腳剛開完刀，無法站直，才以三七步站立，且是因為傷口疼痛在忍痛，左手才握拳，但沒有作勢要打人等語。辯護意旨則以：被告當時左手持柺杖，站立都有困難，如何能對被害人施柏翔施暴等語，為被告辯護。
2.經查，證人即被害人施柏翔固於偵查中證稱：於101 年8月20日，因被告未依規定穿著體育服參加集合，且不服糾正，雙方因而發生口角，被告即「衝向我握拳作勢欲毆打」，隊長陳儉平見狀則將我們二人隔開云云（偵卷第127頁）。然觀諸證人陳儉平於審判中明確證稱：「當時被告的雙手都沒有舉起來，只是激動地握拳，除了握拳以外，沒有往前走的動作。我之前在偵查中證述『被告作勢要毆打』，是我個人猜測被告握拳是要毆打，而不是被告已經起舉起手來要打人。」等語（本院卷第79頁正反面）。是以證人陳儉平立於客觀第三人之角度，並未見被告有何「衝上前」、「作勢毆打」之動作。被告上開辯稱「傷口疼痛在忍痛，左手才握拳」等語，核與證人陳儉平所證稱：被告有情緒激動握拳等情，互核相符，足認被告上開所辯，應非虛妄。而證人施柏翔為被害人，與通常一般第三人之為證人不同，其就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，揆諸上開判決意旨，尚須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。惟依公訴人就此部分所提出之主要補強證據，乃證人陳儉平於偵查中之證述，而證人陳儉平業於審判中明確證稱其於偵查中之證述乃個人猜測，是其偵查中之證述顯已不足採信。另就公訴人提出之其餘證據，其中「林煒鈞自白書」
2 份，內容均為被告對上開罪名之否認及辯解，難認被告有何自白可言；至於證人陳儉平書立之陸軍馬祖防衛指揮部案件調查報告書，並未提及被告有何施強暴舉止（偵卷第19頁）；證人施柏翔書立之陸軍馬祖防衛指揮部案件調查報告書，雖提及被告有衝上前來作勢要打架云云（偵卷第20頁），然此亦顯乏補強證據以實其說。
3.綜上，證人施柏翔於調查及偵查中之證述與證人陳儉平調查及審判中之證述互為齟齬，而顯有瑕疵，且缺乏補強證據，自不得逕依證人施柏翔上開有瑕疵之單一指述認定被告犯罪。
（二）上開公訴意旨（二）【即起訴書犯罪事實欄（三）】部分
1.訊據被告固坦承於101 年8 月13日22時許，至上開營區某寢室與他人談話，適被害人許皓鈞見被告位於寢室電燈電源開關旁，乃請被告協助關燈，被告心生不悅有對被害人許皓鈞說「關燈不會自己去關」等語（被訴公然侮辱上官罪部分，公訴不受理，詳後述），惟堅決否認有對上官施強暴未遂犯行，辯稱：當時其已經準備要躺到床上了，怎麼握拳打人等語。辯護意旨則以：被告當時躺在床上，根本沒辦法作勢毆打被害人許皓鈞等語，為被告置辯。
2.觀諸證人即被害人許皓鈞出具之陸軍馬祖防衛指揮部案件調查報告書（偵卷第14頁）及其於偵查中之證述（偵卷第46至48頁），均僅見被告有對證人許皓鈞稱「我是你小弟喔、關燈不會自己去關」等情，證人許皓鈞並未證述被告有何對上官施強暴之舉止，此觀其證稱：「（問：當時林兵除怒罵你以外有無言語或動作恐嚇你？）均無」即明。
3.證人即當時在場之黃志瑋於偵查中僅證稱：其有聽到被告對許皓鈞說「我是你小弟喔」等語，但遍觀其證述，未見被告有「趨前作勢欲毆打許皓鈞」之情形。
4.依證人即當時在場之黃敬棠及王耀所出具之陸軍馬祖防衛指揮部案件調查報告書（偵卷第15、16頁）之記載，均未見被告有何公訴意旨所稱「趨前作勢欲毆打許皓鈞」之情形。
5.證人即當時在場之黃浚平固於偵查中證稱：被告罵完許皓鈞後，手握拳並揮舞作勢要衝過去打許皓鈞云云（偵卷第
107 頁）。惟查，上開證述顯與前揭證人許皓鈞、黃志瑋、黃敬棠及王耀4 人之證述均不符，而顯有瑕疵，且缺乏補強證據，自不得逕依證人黃浚平上開有瑕疵之單一指述認定被告犯罪。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據尚不足以證明被告有公訴意旨所指之對上官施強暴未遂犯行，而仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。本院無從形成被告有罪之確信，揆諸前揭規定及說明，無法證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
貳、不受理部分
一、公訴意旨略以：
（一）被告於101 年8 月服役期間，因病就醫借宿於基隆韋昌嶺營區，適告訴人即陸軍東引地區指揮部步二營步二連輔導長陳仕哲中尉奉派擔任該營區聯絡官，負責管制待轉診就醫人員，並於同年8 月2 日凌晨8 時45分許，在該營區餐廳集合借宿人員宣導應注意事項，因被告以三七步姿勢站立，經告訴人陳仕哲再三糾正，被告仍基於侮辱之犯意，明知告訴人陳仕哲係無命令權及職務隸屬關係之上官，仍在不特定人得共見共聞之情況下，不理會告訴人陳仕哲之糾正，復經告訴人陳仕哲詢問被告是否有痼疾無法以立正姿勢站立，被告乃對告訴人陳仕哲大吼：「沒有啦! 」並繼續維持三七步姿勢站立，足以減損告訴人陳仕哲之人格尊嚴及領導統御威信，因認被告涉犯陸海空軍刑法第52條第2 項之公然侮辱上官罪嫌。
（二）被告另於101 年8 月11日20時許，該營區隊長陳儉平少校集合在營人員實施晚點名時，因被告未依規定著裝，遭同連看護人員施柏翔中士糾正，被告乃基於侮辱之犯意，明知係施柏翔無命令權及職務隸屬關係之上官，仍在不特定人得共見共聞之情況下，以三七步姿勢站立，不理會施柏翔之糾正，經施柏翔斥責其態度，被告即以蔑視語氣表示：「你不要忘記這裡是臺北」，足以減損被害人施柏翔之人格尊嚴及領導統御威信，因認被告涉犯陸海空軍刑法第52條第2 項之公然侮辱上官罪嫌。
（三）被告於101 年8 月13日22時許，至該營區某寢室與他人談話，適告訴人即服役於聯勤馬祖地區支援指揮部馬祖補給庫南竿補給分庫之許皓鈞中士，因船班延誤住宿於該寢室，其見被告位於寢室電燈電源開關旁，乃請被告協助關燈，詎被告基於侮辱上官之犯意，明知告訴人許皓鈞係無命令權及職務隸屬關係之上官，仍在不特定人得共見共聞之情況下，對告訴人許皓鈞大吼：「幹你娘，我是你小弟嗎？關燈不會自己去關嗎？有腳不會自己去關嗎？」等語，足以減損告訴人許皓鈞之人格尊嚴及領導統御威信，因認被告涉犯陸海空軍刑法第52條第2 項之公然侮辱上官罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又未經告訴或告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303條第3 款及第307 條分別定有明文。被告被訴陸海空軍刑法第52條第2 項之公然侮辱上官罪嫌，依同條第4 項之規定，須告訴乃論。經查：
（一）上開公訴意旨（一）部分，業經告訴人陳仕哲撤回告訴，有撤回告訴狀1 紙在卷可佐（本院卷第84頁）。上開公訴意旨（三）部分，本院前於105 年8 月18日言詞辯論終結，原訂同年9 月8 日下午4 時宣判，因告訴人許皓鈞於宣判前具狀撤回告訴，有撤回告訴狀1 紙附卷可查（本院卷第99頁），經本院就此部分裁定再開辯論，揆諸前開說明，爰就上開公訴意旨（一）、（三）部分，均不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
（二）上開公訴意旨（二）部分，遍核全卷未見被害人施柏翔提出告訴，其於偵查中則明確表示不願追究、不提起告訴等語（偵卷第128 頁），是此部分顯未經告訴。又按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269 條定有明文。查本件軍事檢察官固曾於102 年2 月26日國防部北部地方軍事法院準備程序中，以言詞表示：因被告對施柏翔犯公然侮辱上官罪部分，施柏翔不提起告訴，就此部分公訴人撤回起訴等語，且經軍事審判官當庭諭請軍事檢察官依刑事訴訟法第269 條第
2 項規定庭後補呈撤回起訴書並敘明理由（見該軍事法院卷第57頁）。然軍事檢察官及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於本案辯論終結前，就此部分均未提出撤回起訴書，自不生撤回起訴之效力，而此部分如前所述，乃未經告訴，揆諸前開說明，爰就上開公訴意旨（二）部分，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第3 款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
刑事第三庭 法 官 藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 9 月 9 日
書記官 黃婉晴