臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度原訴字第6號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 潘黃玉蘭
蘇來金林秀妹潘進發上四人共同選任辯護人 楊敏宏律師（法扶律師）上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第80號），本院判決如下：
主 文潘黃玉蘭犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
蘇來金犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林秀妹犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
潘進發犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、潘黃玉蘭明知新北市○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱37
7 地號土地）係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，即自民國99年間某日起，在377 地號土地如附圖編號H1、H2、H3所示之範圍內（下稱系爭H 土地），搭建門牌為新北市○○區○○路○巷○ 號之5 之房屋及該屋前、後方平台等，以此方式擅自墾殖、占用系爭H 土地，總面積達56平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。
二、蘇來金明知377 地號土地係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，即自99年間某日起，在377 地號土地如附圖編號G1、G2所示之範圍內（下稱系爭G 土地），搭建門牌為新北市○○區○○路○ 巷○ 號之7 之房屋及該屋後方平台等，以此方式擅自墾殖、占用系爭G 土地，總面積達68平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。
三、林秀妹明知377 地號土地係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，即自99年間某日起，在377 地號土地如附圖編號L1、L2所示之範圍內（下稱系爭L 土地），搭建門牌為新北市○○區○○路○ 巷○ 號之9 之房屋及該屋平台等，以此方式擅自墾殖、占用系爭L 土地，總面積達80平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。
四、潘進發明知377 地號土地係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，即自99年間某日起，在377 地號土地如附圖編號F1、F2、F3所示之範圍內（下稱系爭F 土地），搭建無門牌之房屋、平台等，以此方式擅自墾殖、占用系爭F 土地，總面積達86平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。
五、案經財政部國有財產署北區分署訴由新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本案據以認定被告潘黃玉蘭、蘇來金、林秀妹、潘進發犯罪之供述證據，公訴人、被告4 人及其等之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告4 人於本院審理時坦承不諱（見本院卷第59頁反面、第161 頁、第218 頁反面至第219 頁），且有臺灣省政府85年3 月6 日85府農水字第12314 號公告、新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、377 地號土地之土地建物查詢資料、土地綜合資料查詢結果、位置編號圖、現場照片、基隆地檢署檢察官104 年7 月1 日勘驗筆錄、新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖、104 年7 月1 日會勘照片、新北市政府農業局104 年7 月14日新北農山字第1041263874號函暨所附會勘紀錄等附卷可憑（見基隆地檢署
104 年度偵字第2333號卷第23頁至第34頁、第60頁、第64頁至第70頁），足以佐證被告4 人前開出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告4 人犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關
保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第
8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。次按竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為固已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續，而不另論罪。惟違反山坡地保育利用條例第10條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9 條第1款至第9 款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。是同法第32條第1 項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106 年度台上字第1606號判決意旨參照）。末按水土保持法第32條第
1 項之罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第
4 項未遂犯處罰之範疇。故核被告4 人如事實欄一至四所為，各係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
㈡被告4 人於如事實欄一至四所示之期間，未經財政部國有財
產署北區分署同意而擅自墾殖、占用系爭H 、G 、L 、F 土地之行為，皆為繼續犯，均應論以單純一罪。
㈢被告蘇來金前因公共危險案件，經本院以104 年度原基交簡
字第103 號判決判處有期徒刑2 月確定，於104 年10月26日易科罰金執行完畢；被告潘進發前因公共危險案件，經本院以103 年度基交簡字第190 號判決判處有期徒刑3 月，嗣經撤回上訴而確定，於103 年7 月8 日易科罰金執行完畢等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其等於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣被告4 人雖已著手於本件犯罪行為，惟皆未致生水土流失之
結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑減輕之，被告蘇來金、潘進發部分依法先加後減之。㈤爰審酌被告4 人無視土地所有權人之權益及自然生態環境之
保育，擅自在公有山坡地墾殖、占用，所為甚有不該，然其等犯後均已坦承犯行，且已繳納相當金額之使用補償金予財政部國有財產署北區分署（詳下述），知所悔悟，足認犯後態度良好，兼衡其等之素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，並審酌其等本件墾殖、占用之面積暨期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈥查被告潘黃玉蘭、林秀妹前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上
刑之宣告等情，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。其等雖因一時失慮致罹刑典，然犯後均已坦承犯行，且已繳納相當金額之使用補償金予財政部國有財產署北區分署（詳下述），復經財政部國有財產署北區分署法務人員張正杰於本院訊問時表示：對於給予被告緩刑機會沒有意見等語（見本院卷第181 頁反面），堪認其等犯後態度良好，經本次偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第
1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
三、沒收：㈠按非法墾殖、占用之行為在繼續實行中，屬行為之繼續而非
狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。故被告4 人非法墾殖、占用系爭H 、G 、L 、F 土地期間，刑法關於沒收之規定固於104 年12月30日修正、增訂，並自
105 年7 月1 日施行，水土保持法第32條第5 項關於沒收之規定，亦於105 年11月30日修正公布、施行，然依前揭說明，本案之沒收即應適用裁判時法，不生新舊法比較之問題，且因水土保持法上開沒收規定之施行日期為105 年11月30日，故該規定不因刑法施行法第10條之3 第2 項之規定而於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，仍得作為刑法沒收章之特別規定而優先適用，先予敘明。
㈡犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機
具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，水土保持法第32條第5 項定有明文。上開規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知。惟新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，亦於刑法第38條之2 第2 項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使。次按非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理，但依法得讓售者，得逕予出租；非公用財產類之不動產，其使用情形或位置情形確屬特殊者，得專案報經財政部核准讓售；本法第52條之1第1 項第6 款所稱之使用情形或位置情形確屬特殊，係指經相關主管機關認定有提供使用必要者，國有財產法第42條第
1 項第3 款、第52條之1 第1 項第6 款、同法施行細則第55條之1 第3 項第4 款定有明文。查被告4 人均具有原住民身分，此有其等個人戶籍資料查詢結果各1 份在卷可稽（見本院卷第12頁、第14頁、第16頁、第18頁）。而被告4 人已透過新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會依前揭規定，向財政部國有財產署北區分署申請承租系爭H 、G 、L 、F 土地，經相關主管機關即新北市政府原住民族行政局出具審查意見，認被告4 人擬申租前揭土地，與原住民族人生活特性、意願及政府施政方針相符，且符合公共利益，此據被告潘進發於本院審理時供述在卷（見本院卷第59頁反面），且有該局
106 年9 月15日新北原社字第1061831190號函暨所附審查意見表可佐（見本院卷第157 頁至第158 頁反面）。另財政部國有財產署北區分署法務人員黃正杰亦於本院訊問時陳稱：承租程序需要多久才能結束，尚無法確定，因所涉土地需申請使用地變更編定，此程序耗時甚久，且非國有財產署之業務範圍；就本件地上物部分，本署沒有堅持一定要宣告沒收，本署立場是希望盡量協助原住民取得合法的土地使用權等語（見本院卷第181 頁正反面）。綜觀上情，系爭H 、G 、
L 、F 土地業已進行申租程序，且經相關主管機關認定有提供使用之必要，本院若就前揭日後可能循合法程序取得基地使用權之地上物逕為沒收之諭知，顯逾越比例原則，依刑法第38條之2 第2 項規定，爰不予宣告沒收。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，第38條之追徵，亦同；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項前段、第3項、第4 項、第5 項、第38條之2 第1 項、第2 項分別定有明文。查被告4 人無正當權源擅自墾殖、占用系爭H 、G 、
L 、F 土地，受有相當於租金之不當得利，依前揭規定，自屬被告4 人之犯罪所得。而被告潘黃玉蘭已繳納迄至106 年
4 月止積欠之使用補償金、被告蘇來金已繳納迄至106 年4月止積欠之使用補償金、被告林秀妹已繳納迄至106 年4 月止積欠之使用補償金、被告潘進發已繳納迄至106 年6 月止積欠之使用補償金予財政部國有財產署北區分署，且被告潘黃玉蘭、蘇來金、林秀妹、潘進發於106 年間應繳納之月使用補償金分別為新臺幣（下同）51元、62元、73元、78元（計算方式：105 年1 月之土地申報地價×占用面積×年息5％÷12個月）等情，有財政部國有財產署北區分署106 年6月22日台財產北基二字第10633025910 號函暨附件、被告蘇來金及潘進發出具之繳款證明等在卷可稽（見本院卷第116頁至第127 頁反面、第162 頁正反面、第196 頁正反面）。
前揭已繳納之金額，性質上屬已發還被害人之犯罪所得，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。而其餘未繳納之106 年之月使用補償金部分，金額尚低，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2 第2 項規定不予宣告沒收、追徵，由財政部國有財產署北區分署通知被告4 人依限繳納即足。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官馬中人到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 李辛茹法 官 謝昀芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 王靜敏附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附圖：新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖