臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度原訴字第7號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 林菊蘭
陳瑞秋上二人共同選任辯護人 財團法人法律扶助基金會周信宏律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第57號），本院判決如下：
主 文林菊蘭在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
陳瑞秋在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、林菊蘭、陳瑞秋均明知新北市○○區○○○段○○○ ○號土地，係中華民國所有，由財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理之土地，且屬山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，於未經國有財產署同意及未擬具水土保持計畫送請核定前，不得擅自墾殖、占用或為開發利用竟仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，林菊蘭、陳瑞秋即自附表所示之時間，在如附件複丈成果圖所示公有土地上，搭建附表所示門牌之鐵皮屋及鋪設水泥路面等，以此方式擅自墾殖、占用上開土地，幸未致生水土流失之結果。
二、案經財政部國有財產署北區分署訴由新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告林菊蘭、陳瑞秋於本院審理時坦承在卷（見本院卷第185 頁），核與證人即告訴代理人莊雅婷（國有財產署北區分署基隆辦事處人員）於警詢時（見臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第1751號卷，第26-27 頁）之指述大致相符，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於104年6 月4 日履勘屬實，製有勘驗筆錄1 份在卷可憑（見同上偵卷第71頁），且據新北市瑞芳地政事務事所複丈無訛，有新北市瑞芳地政事務所104 年7 月20日函附土地複丈成果圖及土地登記謄本1 份附卷可查（見同上偵卷第94至97頁）、此外復有新北市政府農業局104 年6 月18日函附會勘紀錄（同上偵卷第88-89 頁）、104 年9 月22日行政院農業委員會林務局農林航空測量所函暨其附件91、93、95年空照圖（同上偵卷第100-103 頁反面）、新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○號、國有土地清查表暨新北市○○區○○里○○路○巷快樂山莊違建查報及山坡地違規照片（同上偵卷第34頁反面）、104 年6 月4 日新北市政府警察局瑞芳分局新北市○○區○○○段○○○○○號現場會勘照片（被告林菊蘭建物所在見同上偵卷第86-87 頁反面；被告陳瑞秋建物所在見同上偵卷第80-81 頁）、臺灣省政府85府農水字第12314 號公告（見
105 年度調偵字第57號卷第42頁）可資佐證。綜上，被告林菊蘭、陳瑞秋之自白核與事實相符，可以採信。被告林菊蘭、被告陳瑞秋如上開事實欄所載之在中華民國所有且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地上，未經同意及未擬具水土保持計畫送請核定，即擅自墾殖、占用上開事實欄所記載之土地，幸未致生水土流失結果之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠山坡地保育利用條例係於65年4 月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。
㈡又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或
國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
㈢又竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為固已完成，嗣後之竊
佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續，而不另論罪。惟違反山坡地保育利用條例第10條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9 條第1 款至第9 款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。是同法第32條第1 項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106 年度台上字第1606號判決意旨參照）。
㈣又行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕
主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決要旨參照）。被告等人行為後，水土保持法第32條業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2日施行，而修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第
1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；與修正後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第
1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除將第5 項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，是故，該條文除沒收外，不生新舊法比較之問題，被告之行為，應逕適用裁判時之修正後水土保持法第32條規定。該條第1 項之罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇。
㈤核被告林菊蘭、被告陳瑞秋所為，均係犯水土保持法（以下
均係指105 年12月2 日修正施行之水土保持法）第32條第4項、第1 項之非法墾殖、占用公有山坡地致水土流失未遂罪。被告二人於如事實欄所載，未經財政部國有財產署同意而擅自墾殖、占用之行為，皆為繼續犯，均應論以單純一罪。㈥被告林菊蘭、被告陳瑞秋雖已著手於本件犯罪行為，惟皆未
致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。
㈦爰審酌被告林菊蘭、被告陳瑞秋無視土地所有權人之權益及
自然生態環境之保育，擅自在公有山坡地墾殖、占用，所為違法，自有不該，然其等犯後均已坦承犯行，知所悔悟，足認犯後態度良好，兼衡其等之素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，並審酌其等墾殖、占用之面積暨期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈧查被告林菊蘭、被告陳瑞秋均未曾因故意犯罪受有期徒刑以
上刑之宣告等情，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其等雖因一時失慮致罹刑典，然犯後均已坦承犯行，堪認其等犯後態度良好，經本次偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
三、關於沒收：㈠被告林菊蘭、被告陳瑞秋於本案行為後，刑法關於沒收業於
104 年12月17日修正，於105 年7 月1 日施行，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂：「中華民國104 年12月17日及
105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105年7 月1 日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。再按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第2 項、第4 項定有明文。另10
5 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係在前開刑法有關沒收之規定修正後始修正公布施行之法律，自無刑法施行法第10條之3 第2 項規定之適用，是本案仍應依刑法第2 條第2項之規定，優先適用現行水土保持法第32條第5 項之規定。
又徵諸水土保持法第32條第5 項修法前後之區別，觀諸立法理由即載明考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，以為刑法第38條第2 項之特別規定等語，可見水土保持法第32條第5 項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。再按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，即可稱之為工作物，如道路即屬之（最高法院97年度台上字第5312號判決意旨可資參照）。再按修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：（一）明知他人違法行為而取得。（二）因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。（三）犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」㈡被告林菊蘭、被告陳瑞秋，在上開事實欄所載之公有土地上
，擅自墾殖、占用所設置之鐵皮屋及水泥路面等，或係於地上施工使成為具有特定用途之設施，或係墾殖物，業據被告自承在卷，揆諸上開說明，均核屬墾殖物、工作物，本應依水土保持法第32條第5 項之規定分別為沒收之諭知。查水土保持法第32條第5 項固採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，惟新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，乃於刑法第38條之
2 第2 項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為裁量權之行使。被告林菊蘭、被告陳瑞秋透過「社團法人新北市原住民族部落協會」及「社團法人新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會」向財政部國有財產署申請租用新北市○○區○○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號國有土地，業經財政部國有財產署北區分署審查認定符合國有財產法第52條之1 第1 項第6 款及同法施行細則第55條之1 第1 項第6 款及第3 項第4 款、同法第42條第1 項第3 款及同法施行細則第43條之2 之「依法得讓售得逕予出租」規定，是以財政部國有財產署北區分署依上開法令核發同意申請人即上開兩社團法人向新北市000000000段000 地號土地變更編定公函，意即財政部國有財產署北區分署實已同意出租系爭土地予被告林菊蘭、被告陳瑞秋，僅仍需新北市政府完備土地編定程序後，方能簽訂租賃契約，惟在此之前則仍以每半年收取補償金之方式，容許被告林菊蘭、陳瑞秋繼續使用系爭土地，以上事實，有財政部國有財產署北區分署10
7 年1 月23日台財產北基二字第10733001810 號函附卷可稽（見本院卷第243 頁）。
㈢經查，被告林菊蘭、被告陳瑞秋於系爭土地上搭設鐵皮屋、
及水泥路面，業經認定未致水土流失，新北市政府原住民族行政局更認定被告使用系爭土地合於原住民族傳統文化及慣習，此有新北市政府原住民族行政局106 年7 月13日新北原社字第1061353000號函在卷可佐（見本院卷第121-129 頁），而財政部國有財產署北區分署亦審認本案符合「依法得讓售得逕予出租規定」，原則上同意租用系爭土地予被告林菊蘭、被告陳瑞秋，是以被告二人工作物之存在，並未發生有持續侵害水土保持法益之危險，實欠缺刑法上重要性。被告林菊蘭、被告陳瑞秋為經濟、社會層面均屬弱勢之原住民族（有其等戶籍資料可證），鐵皮屋、水泥路面實為其等生活條件之必要，如宣告沒收，恐致其等流離失所，導致行政機關積極為快樂山部落進行之就地安置輔導計劃，盡數落空，形同強制驅離整個快樂山部落，造成族群迫遷。是以，被告二人使用系爭土地之行為並未造成水土流失，水保法第32條所欲保障之法益亦未有再被侵害可能，如宣告沒收將對被告等人之適當住居權造成不可挽回之侵害，也勢必導致政府機關讓被告等人取得合法使用依據，就地安置，安居樂業之目的無從達成。參照其他類似情形之部落（溪洲部落、三鶯部落）皆已完成安置，也從未遭受任何刑事追訴或民事拆屋還地訴訟，多方權衡之下，本案宣告沒收顯然不符比例原則而有過苛之虞，因此適用過苛條款予以調節，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，對該等工作物均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第38條之2第2 項，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官林柏宇到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 王福康
法 官 曾淑婷法 官 劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 4 日
書記官 許懿鈞附錄論罪法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
┌───┬───┬─────────┬─────┬────┬────┐│編 號│被 告│佔用時間/面積 │門牌號碼 │附圖代號│設置物品│├───┼───┼─────────┼─────┼────┼────┤│ 1 │林菊蘭│100年/0.0141 公頃 │新北市瑞芳│377（3）│房子、水││ ○ ○ ○區○○路3 │377（4）│泥地 ││ │ │ │巷10號之1 │ │ │├───┼───┼─────────┼─────┼────┼────┤│ 2 │陳瑞秋│98年間/0.0056 公頃│無門牌 │377（10 │房子、水││ │ │ │ │） │泥地 ││ │ │ │ │377（11 │ ││ │ │ │ │） │ │└───┴───┴─────────┴─────┴────┴────┘附件新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖