臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度易字第611號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 許俊傑上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第105號），本院判決如下：
主 文許俊傑犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、許俊傑明知其並無意付款，竟意圖為自己不法之所有及利益，於民國105年8月25日、26日，連續兩天向臺北市○○區○○○路○段○○○號7樓「麗園酒店」（起訴書誤為「百欣酒店」）幹部陳竑羽預訂包廂，再邀約其不知情之友人前往該酒店消費，每次均向負責接待之陳竑羽點用酒、食，同時要求提供女子坐檯陪侍服務，前後兩天各消費新臺幣（下同）10萬元、10萬9000元，合計共20萬9000元，致陳竑羽等酒店服務人員陷於錯誤，認許俊傑有意支付消費帳款，而交付酒、食等財物，並由店內坐檯小姐為許俊傑及其友人陪侍、服務，許俊傑消費結束後，均向陳竑羽佯稱因賭博輸錢暫時無法付款，而請求陳竑羽代墊，陳竑羽因許俊傑為酒店常客，且前曾一次擺放50萬元在酒店以供消費扣款之用，雖已扣抵完畢，然應有付款之能力與誠意，而同意代為墊付上開款項。嗣陳竑羽向許俊傑催討，許俊傑與陳竑羽相約於105 年9月8日1 時許，在基隆市○○區○○路附近巷弄內碰面，然許俊傑猶未支付款項，僅當場將其先前取回如附表所示之支票塗改發票日後交付陳竑羽，並簽立借據1紙，陳竑羽旋於105年9月9日將支票持往銀行託收，經銀行以支票上印章重疊且日期更改過而拒收，陳竑羽隨即於當日傳送訊息告知許俊傑，許俊傑雖允諾將於105年9月17日前以匯款方式付清，然屆期仍未付款，陳竑羽始知受騙。
二、案經陳竑羽訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力本判決以下所引用之證據，公訴人及被告許俊傑於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。
二、得心證之理由㈠訊據被告固坦承於上揭時、地消費上述金額，迄至本院107
年2 月23日準備程序仍分文未付等情，然矢口否認有何詐欺取財或詐欺得利犯行，辯稱：我有去消費，但是我有打算要付錢，所以我沒有騙她什麼；這兩天我都不是一個人去消費，105年8月25日我是跟友人黃偉豪、殷榮豪一起去消費，105年8月26日我是跟黃偉豪、殷榮豪及再一名友人一起去消費，105年8月25日的10萬元是我朋友簽帳的，我忘記是黃偉豪或殷榮豪簽的，105年8月26日的10萬9000元才是我簽帳的，我之前有放一筆50萬元的金額在那間酒店，我去消費都是從那50萬元扣，那50萬元雖然已經用完了，但就是因為長期的信任，陳竑羽相信我，所以105年8月26日那天她才會讓我簽帳，然後讓我離開，之後我有要還錢，但陳竑羽要我還20萬9000元才要跟我和解，我有跟陳竑羽說我先付10萬9000元，以及10萬元除以3 的錢，然後簽和解書，但是陳竑羽不同意簽，我覺得沒有保障，所以才會到現在都還沒有付云云。
㈡經查：
⒈被告原為「麗園酒店」常客，並曾一次擺放50萬元在酒店以
供消費扣款之用，被告於收到50萬元已扣抵完畢通知後之105年8月25日、26日，連續兩天向「麗園酒店」幹部即告訴人陳竑羽預訂包廂，再邀約其不知情之友人前往該酒店消費，每次均向負責接待之告訴人點用酒、食，同時要求提供女子坐檯陪侍服務，前後兩天各消費10萬元、10萬9000元，合計共20萬9000元，消費結束後，被告與友人均未付款，而係由告訴人代墊，告訴人代墊後向被告催討，被告與告訴人相約於105年9月8日1時許，在基隆市○○區○○路附近巷弄內碰面，然被告猶未支付款項，僅當場將其先前取回如附表所示之支票塗改發票日後交付告訴人，並簽立借據1 紙，告訴人旋於105 年9月9日將支票持往銀行託收，經銀行以支票上印章重疊且日期更改過而拒收，告訴人隨即於當日傳送訊息告知被告，被告雖允諾將於105年9月17日前以匯款方式付清，然屆期仍未付款，且迄至本院107年2月23日準備程序猶分文未付等情，業為被告所是認或不爭執，並據證人陳竑羽於本院訊問時證述明確（本院卷第104至120頁），此外復有支票影本5張、借據影本1紙附卷可稽（偵字卷第5至7頁），上開事實，首堪認定。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⑴被告於106 年3月8日偵訊供稱：那是我姑丈李夏伯去消費的
，那時他消費結束後有跟我說他簽我的酒單等語（偵緝卷第17頁反面），於106 年6月6日偵訊供稱：（你之前說欠陳竑羽的酒店消費，不是你消費，是你姑丈消費？）有我的，也有姑丈的，他們開在一起等語（偵緝卷第52頁），於107年2月23日本院準備程序供稱：兩天都是我跟朋友去消費，第一天是我朋友簽帳，第二天才是我簽帳等語（本院卷第81頁），可見被告前後供述明顯歧異，由此已可徵其所言並非實在。且依卷附106 年6月6日檢察官訊問筆錄（偵緝卷第51至52頁）所示，檢察官於106 年6月6日偵查庭，除傳訊被告外，尚有傳訊告訴人，而告訴人於聽完被告表示有部分消費係李夏伯所為後，旋即反駁稱：他說謊，他姑丈沒去，是許俊傑跟他朋友的消費等語，檢察官遂再次訊問被告有無於105年8月25日、26日前往告訴人服務的酒店消費合計20萬9000元，被告即不再否認，且稱有核對過金額，然並未爭執其中105年8 月25日係由其友人簽帳。再者，被告於本院準備程序供稱：陳竑羽跟黃偉豪或殷榮豪並不熟（本院卷第81頁），而證人陳竑羽於本院訊問時更證稱：我不認識黃偉豪或殷榮豪（本院卷第108、111、112頁），則衡情，被告與友人於105年8 月25日消費之金額高達10萬元，告訴人與被告友人既無何信任關係或交情，焉有可能接受被告友人代墊高額款項之請求。綜合上情，足認被告於105年8月25日、26日，均係以其名義請求告訴人代為墊付款項，並允諾告訴人將會如數清償，其辯稱105年8月25日並非由其簽帳，而推稱該日消費款不該由其負責，其因與告訴人就其應負擔金額存有爭議，故迄未支付云云，顯不足採。
⑵且由下列事證，足認被告自始即無意付款，而具有不法所有意圖及詐欺故意：
①被告於106 年3月8日偵訊先稱兩天都是其姑丈李夏伯去消費
，於106 年6月6日偵訊仍供稱有部分金額是其姑丈李夏伯所消費，可見被告於消費後逾6 個月，仍企圖否認債務，而無意付款。
②被告雖交付告訴人5張支票以清償消費款項，然觀諸卷附該5
張支票影本（偵字卷第6至7頁），每張支票之發票日均經塗改，且有漏未蓋章之情事，被告當可預見告訴人無法順利提示兌現。且該5張支票金額合計為26萬7000元，即使是前4張發票日為105年9月17日之支票，合計金額亦為22萬2500元，均高過被告於105年8月25日、26日合計消費之金額，而被告斯時既有賒帳需求，可見被告當時手頭並不寬裕，則其若確實有意付款，豈會以取回後不可更改金額之支票塗改發票日後交付告訴人，而不另行簽發支票，由此益徵被告交付該5張支票僅係暫時搪塞，根本無意讓支票兌現以清償告訴人代墊之消費款。
③被告雖又辯稱是告訴人自己沒有去提示支票，其活存帳戶均
有足額款項可直接轉帳至支存帳戶讓支票兌現云云（本院卷第173 頁）。惟本件係告訴人將支票持往銀行託收，經銀行以支票上印章重疊且日期更改過而拒收，並非告訴人不提示等情，已據證人陳竑羽證述明確，且衡情，告訴人亦無不提示支票以實現債權之理由。再者，告訴人於105 年9月9日將支票持往銀行託收遭拒後，已隨即於當日傳送訊息告知被告，則果若被告確實有意付款，且其活存帳戶亦有足夠款項得以轉至支存帳戶以讓合計金額超過其兩日實際消費額之支票兌現，其大可直接從帳戶提領款項交付告訴人，並取回如附件所示之支票。詎其竟一再推託，甚且遲至107年2月23日本院準備程序，即其消費後近1 年半，仍分文未付，顯見其自始即不打算付款而意在詐欺。
④被告雖再辯稱是因為告訴人要求其負擔全額款項才願意簽立
和解書，其覺得沒有保障，所以才遲未支付云云。惟查，被告與友人上開2 日之消費，均係由被告以其名義請求告訴人代墊，已如前認定，則被告於請求告訴人代墊時，自當知悉其需對告訴人負擔全部清償之責，至其與友人內部要如何分攤，本與告訴人無涉，詎其嗣後反以此作為遲未給付之理由，適可徵其當初僅係佯向告訴人請求暫時代墊，事實上其並無履行債務之意願。且縱使被告嗣後認為既然一起消費，其友人也應當分攤部分消費款，或就到底是由誰簽帳或請求告訴人代墊存有爭議，然其至少可先將其認為自己應當分攤之部分給付告訴人，而告訴人與其全部債權均未能實現，衡情亦無可能拒絕開立收據接受被告先為部分給付，又縱若告訴人未取得全額款項即不願簽立和解書，然被告取得告訴人開立之收據即為其付款之證明，對其而言並不會沒有保障，詎其竟一再以各種不合情理的藉口推託其應當負擔之消費款，更見其毫無付款之意願與誠意。
⑶綜上各節，可見被告上開所辯，無非均係事後卸責之詞，不足採信。
⒊綜據上述，足認被告本無意付款，卻利用其與酒店及告訴人
先前之信任關係，使告訴人等酒店服務人員誤認其具有付款意願，而允其入內消費，並交付酒、食等財物，及提供小姐坐檯陪侍之服務，從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
⒋至起訴書雖記載酒店名稱為「百欣」，然臺北市○○區○○
○路○段○○○號7樓是「麗園酒店」，而非「百欣酒店」，已據證人陳竑羽證述屬實（本院卷第104至105頁），而被告於偵訊雖一度表示其消費之酒店為「百欣」（偵緝卷第52頁），然其與本院準備程序並未爭執兩天係在同一間酒店消費（本院卷第81頁），卻於本院審理時又改稱有一天是在「麗園酒店」消費，有一天是在「百欣酒店」消費，順序已不記得（本院卷第175至176頁），可見被告對於其實際消費之酒店名稱或地址並不甚清楚。本院審諸證人陳竑羽於本院訊問時證稱其兩間酒店都有服務，然係受僱於「麗園酒店」（本院卷第104至105頁），且告訴人係於105年9月22日前往警局報案（偵字卷第3頁正面），距離案發時間不到1個月，而其於警詢證稱被告於105年8月25日、26日均係在「麗園酒店」消費，是認應以告訴人於警詢之說法為可採，茲更正並認定被告消費之酒店為「麗園酒店」，併此敘明。
⒌又被告雖一度聲請傳喚證人黃偉豪，檢察官亦聲請傳喚證人
黃偉豪、殷榮豪，並希望被告能一併陳報地址，而被告亦當庭表示可一併陳報，然被告庭後並未陳報，經本院一再聯繫亦均無著，有本院準備程序筆錄及本院電話紀錄表存卷可考（本院卷第85、86、97頁），本院自無從傳喚、調查，且本案事證已明，並無再予傳喚之必要，爰不另行調查，亦附此敘明。
三、論罪科刑㈠按刑法第339 條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪
，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字3534號判決參照）。又刑法第339 條第1 項之詐欺罪，以詐得現實之財物為要件，某甲以詐術使餐廳人員交付酒菜，既係具體現實之財物，應成立詐欺取財罪（司法院(70)廳刑一字第1104號法律問題研究意見參照）；甲以一詐騙浴澡及飲食之決意而一次隱瞞其未有能力支付之行為，進入可同時提供澡浴及餐飲之三溫暖店內消費，其行為應同時成立詐欺取財及詐欺得利罪，但究屬一個詐欺行為觸犯二罪名，應依想像競合犯從一重處斷，且因該二罪刑罰相同，故應依犯罪情節而定其輕重（司法院(83)廳刑一字第14622 號法律問題研究意見參照）。是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（取得酒、食部分），及同條第2 項之詐欺得利罪（小姐坐檯陪侍部分）。
㈡被告基於同一之詐欺犯意，連兩日前往「麗園酒店」詐取酒
、食及服務，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，應合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯，為包括之一罪。
㈢被告係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為異種想像競合犯，
而依被告所供，其等第一天單僅小姐坐檯陪侍消費金額即超過6萬元（本院卷第176頁），可認其等消費帳款應係以服務部分為高，爰依刑法第55條之規定，從一情節較重之詐欺得利罪處斷。又起訴書雖認被告僅係犯詐欺取財罪嫌，然起訴書之犯罪事實已敘及被告前往消費之酒店係有女陪侍，且被告詐欺得利之事實，與檢察官業經起訴之詐欺取財犯行，有想像競合犯裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，且此部分事實及適用法條已經公訴檢察官於本院審理時當庭補充（本院卷第179至180頁），本院自得併予審理，附此敘明。
㈣被告前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以
104年度交簡字第3938號判決判處有期徒刑3月確定，於105年7月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤爰審酌被告明知其並無付款意願，竟仍邀集友人前往上開酒
店消費，詐得金額不低之酒、食及服務，且其年紀尚輕，即妄想不勞而獲，觀念顯有偏差，所為應予非難，又其犯後始終否認犯行，態度不佳，亦未見反省悔改之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其於本院辯論終結前，終於給付告訴人14萬3000元，此據告訴人供證在卷（本院卷第112 頁），並有存款交易憑證存卷可查（本院卷第181 頁），暨其教育程度高職畢業、家境小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈥沒收⒈按依刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被
害人者，始不予宣告沒收或追徵，並非犯罪行為人有與被害人成立民事上和解及履行完畢，即不問犯罪所得是否全數實際發還被害人，不予宣告沒收或追徵（最高法院106 年度台上字第261 號判決參照）；犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍非不得就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106 年度台上字第788 號判決參照）。
⒉查被告因本案之犯罪所得為20萬9000元，然被告於本案言詞
辯論終結前，已與告訴人以14萬3000元達成和解，並已給付完畢等情，業據被告陳明在卷（本院卷第179 頁），且有存款交易憑證、本院電話紀錄表在卷可考（本院卷第181、183頁），則就被告已實際給付告訴人之14萬3000元，自不得再予宣告沒收，惟就其餘6 萬6000元，為貫徹新修正刑法之理念，且無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第2 項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1 第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬偵查起訴，檢察官林伯宇到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 王福康
法 官 華奕超法 官 曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 周育義附錄法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬─────┬─────┬───┬──────┐│編號│ 付款人 │ 票號 │ 金額 │發票人│塗改後發票日│├──┼────────┼─────┼─────┼───┼──────┤│ １ │玉山銀行基隆分行│CA0000000 │4萬4500元 │許俊傑│105年9月17日│├──┼────────┼─────┼─────┼───┼──────┤│ ２ │同上 │CA0000000 │4萬4500元 │許俊傑│105年9月17日│├──┼────────┼─────┼─────┼───┼──────┤│ ３ │同上 │CA0000000 │4萬4500元 │許俊傑│105年9月17日│├──┼────────┼─────┼─────┼───┼──────┤│ ４ │同上 │CA0000000 │8萬9000元 │許俊傑│105年9月17日│├──┼────────┼─────┼─────┼───┼──────┤│ ５ │同上 │CA0000000 │4萬4500元 │許俊傑│106年9月17日│├──┼────────┴─────┼─────┼───┴──────┘│合計│ │26萬7000元│└──┘ └─────┘