臺灣基隆地方法院刑事裁定 106年度聲字第1262號聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 鄢念華上列聲明異議人即受刑人因肇事逃逸等案件，對於臺灣基隆地方法院檢察署檢察官之執行指揮（103年度執更字第824號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人鄢念華（下稱異議人）因肇事逃逸等案件，經本院以103 年度交訴字第21號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經本院以103年度聲字第1064號裁定（下稱系爭裁定）更定累犯之刑為7月、7月，應執行有期徒刑1年確定，損及異議人之利益。惟異議人前因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院及臺灣高雄地方法院分別判決判處有期徒刑3年4月、3年5月確定，並於民國83年2月16日起接續執行，於85年7月6 日假釋出監，並交付保護管束。其於假釋中因另犯盜匪罪，經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1064號判決判處有期徒刑10年，並經最高法院以90年度台上字第97號判決上訴駁回確定在案。嗣法務部核准撤銷上開假釋，而應執行殘刑有期徒刑4年2月又29日，異議人乃於89年10月28日入監執行上揭殘刑並接續執行盜匪罪所處之有期徒刑10年，而後又於99年11月23日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束（殘餘刑期2年9月又12日）。嗣異議人前揭肅清煙毒條例案件，經裁定減刑確定，因受刑人已無殘刑須再予執行，刑期自應以減刑裁定確定之日101年6月26日為其執行完畢之日。按原宣告刑若非已執行完畢，其再犯罪，自不得以累犯論處（最高法院68年台非字第151 號號判例可參）；又累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪為要件，故所處徒刑雖已確定，但既尚未執行，而更犯有期徒刑以上之罪，及不得依累犯論處（最高法院47年台上字第1027號判例可參）。而異議人分別於100年2月14日、101年11月9日再犯強盜、肇事逃逸及搶奪等案件，均應不構成累犯，系爭裁定未予究明即裁定更定累犯，於法不合，爰依法聲明異議云云。
二、按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言；又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院95年度台抗字第486號裁定、100年度台抗字第936號、103年度台抗字第58號裁定意旨參照）。又刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第
458 條規定至明，故除因違法情事而經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更者外，法院之確定判決或定應執行刑之確定裁定均有其執行力，檢察官應據以執行（最高法院77年度台抗字第741號裁定、101年度台抗字第301號裁定意旨參照）。
三、經查，本件異議人並非對於檢察官執行之指揮不當而聲明異議，而係對於系爭裁定有所爭執；又異議人所指系爭裁定係於103年11月17日確定，而該裁定既未經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更，則檢察官依據該裁定核發執行指揮書，其執行之指揮即難謂有何不當之處。從而，本件異議人之聲明於法即有未合，且無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486 條裁定如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第三庭法 官 周裕暐以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 蔡愷凌