臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第234號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 黃己開上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第271 號），本院判決如下：
主 文黃己開犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑拾月。如附件所示編號C 水泥地，沒收之。
事 實
一、緣黃己開為在基隆市○○區○○○段東勢中股小段129、129-1、129-2 等三筆土地之地號上（經行政劃分後，現已合併為基隆市○○區○○○段○○○○○段000 號地號）建設集村農舍及受前妻吳玲錦請託代為就近關照其委請營建公司在基隆市○○區○○○段○○○○○段000000地號上建造獨棟農舍乙事，其明知鄰近之基隆市○○區○○○段○○○○○段000 地號（下稱系爭地號）土地係行政院農委會林務局負責管理之國有土地，且業經行政院農業委員會於民國98年8月4 日以農授水保字第0981850245號公告劃定為山坡地保育利用條例第3 條所稱之「山坡地」範圍，未經土地所有權人或管理人同意，不得擅自非法占用或設置工作物，竟自民國100年間某日起至101年11月22日止，僱用不知情之真實姓名年籍不詳之成年工人，擅自在上開系爭地號土地內開挖回填、鋪設水泥道路鋪面，佔用面積共計約1535.87 平方公尺（詳如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號C、D、E、F所示部分，使用面積分別為279、823、285、148.87平方公尺），破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結果，之後，經基隆市政府於101 年11月22日會集相關單位前往上址之集村農舍進行現場會勘時，發現上開集村農舍有未依水保計畫進行施工之情，且上開土地複丈成果圖編號C 使用面積279平方公尺係鋪設水泥地、編號D 使用面積823平方公尺係開挖回填地、編號E使用面積285平方公尺係開挖回填地、編號F使用面積148.87 平方公尺係開挖回填地之開挖回填、鋪設水泥道路鋪面情形，因此，基隆市政府依法裁罰上開土地共有人黃己開等人未依水保計畫施工部分，之後，基隆市政府函轉通報負責管轄上開系爭地號土地之行政院農委會林務局羅東林區管理處台北工作站（下稱羅東林管處），經羅東林管處於103年1月10日指派人員巡視上址，之後，亦確認上開土地複丈成果圖編號C、D、E、F所示部分，確實有上開開挖回填、鋪設水泥道路鋪面之佔用，破壞原有坡地植生情形，始查悉上情。
二、案經羅東林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊刑事警察大隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力，而得為法院評價之對象。而證據之取捨及證據證明力如何，均屬審法院得自由裁量、判斷之職權。查，證人所提出之現場照片、航空影像圖或套繪之地籍圖等，均係各個公務機關及公務人員使用科學儀器客觀製作或紀錄物體現象之證據資料，而證人就關聯性部分亦為充分之陳述（詳如後述），是該等照片顯無虛偽製作、記載不實或與本案欠缺關聯性之情事，復經本院於審判期日依法踐行提示上開書證之調查證據程序，認均具有證據能力。至於證明力到達何範疇，本院自得依職權而為裁量、判斷。從而，被告黃己開主張上開各該照片既沒有比例尺也沒有方位更沒有經緯度，所以不能夠證明違規的地點，因為會勘記錄有些不在那個地方也把它放在裡面，不具證據力，因為它不正確云云，洵屬無據，尚非可採。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查，本判決其餘所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告黃己開、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院106年度訴字第234號卷，以下簡稱本院卷，共五卷，卷一第20至21頁反面、卷五第25至33頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告黃己開固不否認有於上開基隆市○○區○○○段○○○○○段000000000000000 00地號上建設集村農舍並幫忙就近照看前妻吳玲錦在基隆市○○區○○○段○○○○○段000000地號上建造農舍乙事，惟矢口否認有何在系爭地號土地上違反水土保持法之犯行，辯稱：土地複丈成果圖上
A、B、C都是舊路，而且這條路通到124-4的地號，就是我們大張地圖紅色的路線，比吳玲錦的農舍還要進去，我地籍圖上面有標明後面做棄土場的地方，它是很長的一條路進去，雖然以前是碎石路，吳玲錦在籌備駕訓班的時候，各機關就有註明了，那個路是6 公尺不等，上次庭訊土地管理機關國有財產局也說不能再拓寬了，路基在那個地方完全不能動的東西，我不可能去弄那個土地，而且那條路很早就有了，不是我開出來的，我沒有那個本事去開那條路，而且那個路，我們去會勘的時候也只有一條路，航照圖可以證明有這條路，這條路的話，由蘇鴻億建築師，因為我們建築土地一定要鄰道路要認地，兩件建案的話，現在只有一條路，不可能開2條路出來，也只有唯一的一條路，那條路通到132-4地號，所有的人都知道這條路，大家也都可以走，這條路也是劉萬紫承租的，到102 年還是他承租的，這條路上面有發生其他棄土的案，我都不管它，最明確的就是這條路是做施工便道，施工便道的話一定有重型車在通行，一定要加水泥，這條路最上面有施工地點是131-5地號，這是徵收吳玲錦的131-1
6 地號土地新編出來的地號，這條路無庸之疑是62快速道路施工一定要用的，這條快速道路在102 年全部支線才完成，這條路102 年之後才沒有使用，之前都有在用，所以這條路說由我來開發、由我來建水泥，對我實在是很冤枉，對我來講，我怎麼樣都不可能承認，而且我也沒有這個本事，申請建築執照一定要有路才能申請的出來，今天我們完全合法請建築師去申請，這條路就已經認定出來是既成道路了。民國79年的時候，劉萬紫有出具一個土地同意書，當時就是有這條路他才會出具同意書，我們就為了不要有爭議，在83年國家地圖上面有很清楚的標示紅色標線出來，而且那條路有聯勤去調查也修測，大張地圖下面註明也很清楚是聯勤總司令部測量組去調查、修測，國家地圖是具有公信力，一定有這條路，一定能通行，所以他才會標示出來粉紅色的標示路線，民國83年的地圖我也附在空照圖上面，那個最清楚，也有路很清楚在那裡，98年航照圖也把道路很清楚的照出來，至於高低差，現在鋪上去99年那個，有一個高度的話，越高照出來的路線越不明顯，由於比例尺的關係，你可能面積越小看的比較少一點，但是痕跡還是可以看出來那條路還是存在的，83年航照圖一定很清楚，因為它有地圖，我也申請了83年的航照照片。因為我們建築有沒有越界，我很無奈，他突擊我倒無所謂，但是我們建築是以基隆市建築機關是以建管科為主管單位，今天假如我集村越界建築馬上就會被停工了，但是在市政府的資料裡面，我們並沒有停工，在報驗的紀錄表上面，我們有附上去的建築執照上面有記載，我們是在101年5月才開工，5月4日放樣，許德成﹙音譯﹚、毛政裕﹙音譯﹚放樣、建築師監造，也有市政府來勘驗，這個都完全符合他們的規定，所以他才能灌漿、才能建築，這個是他們的專業，並不是我能辦的，但是把這個責任歸在我身上，對我來說是很無奈的事，在報驗紀錄表最後一行「101年12月7日結構已經完成」，結構完成的話就不可能在旁邊土地開挖回填，上次會勘地政事務所回去註明回填，雖然他公文上面這麼寫的，但事實上他沒有看到這回事，我們結構體完成之後的房子，外面不可能再回填，這是不可能的事，他們講100零幾年之後我在施工，這個對我來講，雖然我也建了1棟在那個地方，但是我也是訴訟代表，該我負的我負，我負這個刑事責任，我並沒有去做個事，而且這條道路是301 地號，我們會勘都是基地內，現在檢察官起訴範圍就是301 地號，今天走到哪裡去我也不可能抹滅，劉萬紫都講的很清楚，這條是做為施工便道，這條路從開始到100 零幾年都是劉萬紫在管理，我就怕他反悔，政府已經認定出來既成道路了，他也沒有管制，但是他還在管理中，所以這段時間有發生了棄土案，60號快速道路的時候也有發生一個棄土案，當事人是徐金水，我不大清楚他們的案是什麼案，他也是用這條路在運，我完全無辜的，我後續進來是101 年才進去開工的，檢察官起訴的範圍是100 年某日我們就去那裡，這並不正確，也沒有這個事情，根本不可能成立。庭上一直說鋪水泥有責任的話，在大法官解釋上地域已經既成道路了，已經都成為道路了，道路就不牽涉到開挖，現在土地這麼多年，從91年開始做快速道路的施工便道，這麼多年來，將近10年了，不可能路上不會壞，而且灌水泥的路面怎麼可能像這樣子還會長草，就是因為它有裂縫，就是因為有重車在壓，重車壓一定會壞，縱使他們去補的話，也就是改善路面，也不涉及水土保持開挖、開發的事，開發的事是他們民國68年以前，最早開發的人應該去負這個責任云云。
二、本院查：㈠本件系爭地號土地屬中華民國所有，並業經行政院農業委員
會公告劃定為山坡地，為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，又該系爭地號之土地原係出租予證人劉萬紫租地造林，俟證人劉萬紫因年事已高無法管理，切結放棄承租後，續由羅東林區管理處收回管理，有基隆市安樂地政事務所105年11月1日基安地所二字第1050009648號函暨附件（土地登記公務用謄本○○○區○○○段東勢中股小段301 地號土地複丈成果圖）、行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0981850245號公告1份【見臺灣基隆地方檢察署105年度交查字第663號卷，下稱交查卷，第20至24頁、第33至34頁】、行政院農業委員會林務局羅東林區管理處99年9月15日羅政字第0000000000函、103年4月18日羅政字第1031210506號函各1紙在卷可稽【本院卷一第62頁、卷三第135頁】。
又被告黃己開就其係負責集村農舍之監造及受前妻吳玲錦請託就近關照其位於131-14地號上之農舍建造，並取得證人劉萬紫、吳玲錦土地使用同意書乙節，並不爭執，亦有建造執照、建造執照附表、報驗紀錄表、水土保持計畫施工許可證、基隆市政府96年8 月21日、98年3月30日、98年8月14日、
101 年5月21日、101年5月1日、102年10月4日等函文、基隆市政府工務局92年2 月26日函及附件【見臺灣基隆地方檢察署105年偵緝字第271號卷，下稱偵緝卷，第13至29頁】、吳玲錦函覆基隆市政府，及吳玲錦、劉萬紫之土地使用同意書各1紙在卷可憑【見本院卷一第185-1至186頁、第190頁、第192頁】，是此部分事實，應堪認定。
㈡本件上址有違規佔用及查獲始末源由歷程經過，業據證人洪
賜耀、江岳漢、林柏樹等如下證述明確綦詳，玆理由分述如下：
⒈證人即告訴代理人洪賜耀（現任職羅東林管處台北工作站
保林業務主辦）於103年6月11日警詢時證述：本處係接獲基隆市政府產發處通報，所以現場開挖時本處並無人員發現，事後經巡視人員查證確實有開挖等情形，森林被害告訴書照片是由本站人員拍攝，日期為103年1月17日，屬國有林業用地、地號為基隆市○○區○○○段○○○○○段
000 地號，我們是於103年1月10日發現，由巡視人員江冀昇發現並轉報於我，該地原為出租林甲地，承租人為劉萬紫已切結放棄承租，卻遭黃己開挖整地、拓寬道路及傾倒廢棄土方，GPS 定位座標TWD97X320165Y0000000，有98年航照圖和100 年航照圖可供為證，推估拓寬道路是為利其出入私人土地所需，黃己開沒有承租基隆市○○區○○○段○○○○○段000 地號，經詢基隆市產發處人員（即鄧安順）表示為黃己開所為，該地號土地為本處所屬羅東林管處台北工作站所轄管，黃己開沒有向羅東林管處台北工作站申請土地開墾使用，現場未發現有無破壞林木，但有98年航照圖及100 年航照圖比對明顯有濫墾之情事發生等語明確【見臺灣基隆地方檢察署104 年度偵字第1146號卷，下稱偵卷，第6至10頁】。證人洪賜耀於105年8 月31日偵查時證述：本件當初接獲基隆市政府的通報，被告在上面開挖整地及堆置建築廢棄土，佔用的土地都是我們機關管理的，我們向保七提出竊佔及森林法51條的告訴，當初有至現場會勘，會勘有跟市政府、保七各去一次，測量是用航測圖估算，被告開挖整地的時間我們不清楚，當時基隆市政府認為有致生水土流失的情形，目前房子已經蓋好了，開挖整地的範圍已經有長草了，本件有針對基隆市政府裁罰的部分提行政訴訟，後來基隆市政府有先撤回裁罰，因為本件有涉嫌刑事部分，所以先就刑事部分處理等語甚明【見交查卷第5至6頁】，亦有行政院農業委員會訴願決定書、基隆市政府訴願答辯書、行政院農業委員會林務局羅東管理處103年1月14日函、羅東林區管理處臺北工作站簽、森林被害告訴書、基隆市○○區○○○段○○○○○段000 地號現場照片、基隆市○○區○○○段○○○○○段000地號位置圖、羅東林業管理處臺北工作站簽、103年3 月18日黃已開陳情函、基隆市政府建造執照（黃韻達等）及其附件、基隆市政府水土保持計畫98年3 月30日施工許可證、基隆市政府工務局92年2 月26日函及附件、基隆市政府建造執照（吳玲錦）及其附件、基隆市政府99年2月8日函、林務局農林航空測量所台灣地區航攝影像資料申請單及其照片、林務局羅東林業管理處臺北工作站簽、會勘記錄、基隆市○○區○○○段○○○○○段000 地號位置圖、現場會勘照片、空拍照片【見偵卷第25至39頁、第40至58頁、第59至68頁、第69頁】、行政院農業委員會林務局羅東林區管理處105 年11月17日函及其附件【見交查卷第29至32頁】，本院106年訴字第234號卷4第2至15頁、18至37頁之本院107 年6月7日刑事勘驗筆錄、附件及照片，本院106 年訴字第234號卷4第58至72頁之基隆市政府水土保持服務團現勘書面審查意見、107 年6月7日履勘空拍機照片6張、資料照片19張，本院106年訴字第234號卷4之證人洪賜耀提出99年9月28日航空測量圖、100年7月29日航空測量圖、102年9月5日航空測量圖各1件在卷可徵。
⒉證人江岳漢（現任職基隆市政府產業發展處漁農工程科技
工）於103年12月22日警詢時亦證述：我是於101年11月22日15時邀集相關單位辦理現場會勘，第1 次現勘由前科長林柏樹及我本人及其他單位到場確認時既確認違規，於再次現勘時確認現場有鋪設營建廢料及開挖痕跡，依況情形辦理水保法裁罰，本案為20人所連名之集村社區建設，但當日到場僅黃己開一人到場，本人並未見到其他連名人出席相關會勘，當時會勘的時候黃已開沒有看到他有這個行為，但現場目視有這情況黃己開在會勘時他有承認是他所為，並在於101 年11月22日15時基隆市山坡地違規使用案案件現場複勘（第二次紀錄內承認並簽名），我可以提供訴願委員會之答辯書（會勘紀錄表、現場照片、林管處來文、承租人提供之使用同意書、行為人提出之申訴理由資料），本人裁罰理由是依據第一次及第二次現勘得結果裁罰，本人辦理第二次複勘，依據第二次現勘為裁罰理由是參照會勘紀錄及現勘照片，黃己開沒有申請且案址為造林地不得申請開挖整地、開闢拓寬道路、堆置營建土石方及鋪設營建廢棄土石方行為，第一次及第二次他都有在場一同會勘，他第一次自稱未收到通知但是他有在場也未承認他就是行為人，所以我們辦理第二次的複勘確認，第二次之複勘他有在場並承認他就是行為人，（於101年11月22日15時基隆市山坡地違規使用案案件現場複勘（第二次）紀錄內承認並簽名，依現場所眼見，上開擅自開挖整地、開闢拓寬道路、堆置營建土石方及鋪設營建廢棄土石方應該是在蓋房子所需，該案為公告山坡地範圍為水保法管轄之範疇，附近有新開挖的土方裸露痕跡，還有鋪設營建廢棄土石方（詳如基隆市政府函101 年11月22日產業發展處會勘紀錄），我們會先請行為人立即停工，在釐清案情是否違規，經確認後逕行裁罰並限期改善，倘逾期或置之不理累罰至改善為止，但案件於訴願者，不在此限，未經主管機關申請許可，在國有地擅自開挖整地、開闢拓寬道路、堆置營建土石方及鋪設營建廢棄土石，是違法行為，行為上違反水土保持法，占用國有土地部分違反相關法令等語明確【見偵卷第13至15頁】。證人江岳漢於本院106年6月8日審理時證述：我的業務範圍102年有更換過，之前也是有辦違規跟災害的會勘業務，我有到基隆市○○區○○○段○○○○○段000 地號上面做會勘，第一次有去會勘過，有遇到黃己開，黃己開說他不是現場的負責人，我就取消會勘就回去了，我就辦了第2次101年11月22日的會勘，通知相關單位來，因為我查過地號，有相關單位及農委會林務局的，邀請他們一起會同過來會勘，第2次101年11月22日去會勘的時候，黃己開有到場，他當時是陳述說他有水保計畫，我們有請他提供，我們現況看到就是他有一些新開挖整地的部分，跟鋪設道路、土石方的部分，（提示偵卷第17至22頁基隆市山坡地違規使用案件現場複勘（第二次）紀錄）這是我當時作的，依照當時實際的狀況所記載的，會勘結果的第2段「分成二部分說明：﹙1﹚第一部分是301地號國有的這個部分。﹙2﹚違規行為計有：1.惟未依水土保持計畫審核監督辦法申報開工。2.逾界開挖整地。3.未依計畫施作。4.堆積土石。5.鋪設營建廢棄土石。6.開設施工便道。」，這些都是在現場所看到的，當時地政也有過去，他也有大概指界一下，是說有超越，逾界開發的部分，所以我才寫有逾界開發的部分，當時地政事務所也有去指界，也有請林務局過去，他也是覺得當時現況都已經逾界了，黃己開在現場承認他就是行為人，現場所看到的開挖整地、堆積土石這些現象是新開挖的，因為雜草、青苔都沒有，（提示偵卷第14頁警詢筆錄最下面）當時現況他是說他是申請農舍的部分，當然是有蓋房子，可是旁邊新開挖的我是不知道，在現場看到正在蓋房子有蓋到一半，旁邊其他闢建的我是不知道，我回答現況蓋房子就是一個農舍在那邊，301 地號是公告管制的山坡地，（提示偵卷第17至22頁基隆市山坡地違規使用案件現場複勘（第二次）紀錄）這個是依照事實狀況所記載的，都是據實記載同卷第21頁，有一個起造人黃己開的簽名，這個簽名當時也是讓黃己開自己簽名的，我這個紀錄做到後來是說，後面業務有換，我大概知道同事辦到的部分有做裁罰，裁罰是後面的，當初會勘的時候，黃己開是說他的部分有申請水保計畫，可是我們查起來只有129 地號那塊才有申請水保計畫，其他都是違規開挖，水保計畫的部分他有申請，其他好幾筆都沒有，我們查出來只有129 地號，（提示起訴書後附基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖）當初101 年11月22日去看，有原有的道路水泥，舊的，新的是在上面，舊的我印象是到集村農舍那邊都是舊的，（提示起訴書後附基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖）原本既有舊的水泥鋪面應該是A、B、C那3個點，我不知道現況變怎麼樣了，我去看的時候是黑黑破損的，那個路幾十年應該有了，D、E是新闢的有開挖，因為現況事實都有現場跟他講，我們記錄不可能一一呈現，101 年11月22日那次，101 年11月22日黃己開也有到現場去會勘，口頭有跟他講現況有新闢的堆積土石跟開挖整地的部分，現況他是沒有意見，已經都簽名，A、B、C 水泥道路部分，當時應該是沒有講，我們是針對新開挖的，D、E新開挖的部分黃己開有承認是他開挖的，當初是依據101年11月22日會勘紀錄去裁罰，我只做到記錄，簽罰的部分要問鄧安順，一般我們去量最後會去量裸露的面積，違規的面積，我們沒有做紀錄，就是量好自己寫，一般當事人有異議都會來說面積不對，我們會去現場再重量，開挖整地、堆置營建土石方、開闢拓寬道路、鋪設營建廢棄土石這個部分是用量的，全部都加總的，我們一般量的都是違規的面積，我們量都大概有去滾輪抓一下數據，就會把全部裸露的部分一起算出來，我們違規是算面積的，我們是有一個級距到一個級距，有爭議的話，會有超過一個級距的話，我的作法會跟當事人講一下，說你這個級距大概多少，不然我們就是自己去量過之後，就是總面積加起來，不會說這一塊多少、這一塊多少，我們是全部加起來的面積，（提示偵卷第66至67頁照片）第1 張照片的位置大概是在複丈成果圖E的尾巴、第2 張照片的位置是在複丈成果圖E的上面，不在複丈成果圖的範圍、第3 張照片的位置是複丈成果圖E的部分、第4 張照片的位置是在複丈成果圖E的中間段，（提示偵卷第64頁照片）因為他那時候好像沒有照片，我有另外提供，邊坡的樣子就是接近這邊的樣子，跟這塊區塊是一樣的，這個是後面一點點，可能時間過比較久一點，我當時去看的現況是整個是裸露的，沒有草的，就有開挖的痕跡這樣子，（提示偵卷第68頁照片）編號5 這張是靠近起訴書後附複丈成果圖D的左邊，編號6是同一個位置，（提示偵卷第66至67頁照片）第66頁編號1 照片是被告的集村農舍，當時蓋到這樣，還有拍到人，大家會勘的人都還在，都是同樣這些人，當時現勘的衣服都一樣，跟別張都一樣，一般我都會拍人進去，起訴書所附的是地政的複丈成果圖，我只是大概看他畫的部分，我知道的部分是我當場現況只要房屋周圍是裸露開闢的我都算進去，我是算開挖的面積而已等語綦詳【見本院卷一第71至92頁】。證人江岳漢於本院107年7月19日審理時證述：（提示本院卷三第5 頁基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖）101年11月22日去履勘時，A、B、C那時候是水泥的部分，D是細石子路，F、E都是開挖裸露，E的狀況就是如本院卷四第196 頁照片編號2、3，違規當時是針對越界的部分跟堆置土石方的部分，那時候開挖整地的部分是土地複丈成果圖上D、E、F的部分，E是新闢的部分，也鑿了一些山壁開挖的部分，E 後面後來有堆置營建廢棄土石在那邊，就是本院卷四第196 頁照片編號4，101年11月22日被告也有在現場，我們有跟他講違規，那時候我們課長林柏樹主持的，也有跟他講，當時有跟當事人說叫他先停工，後面要補程序或是跟他說這個是違規的部分，被告好像沒有再補計畫什麼都沒有，計畫要問我們同事，我記得好像是沒有，後來這項業務是102 年移交給鄧安順，到我業務移交，這些違規都沒有改善，101年11月22日去看現場的時候，F已經有開挖整地，整到他自己的私人土地都是，違規是被告當時沒有計畫，那時候整個那邊都是開挖，本院卷四第197頁照片編號5都有，F點是土地複丈成果圖，當時沒有F點，當時是依現況跟地號為準，所以我有寫說這個部分國有地有越界的部分，所以請林務局自己去測、去看，所以洪先生才會去看，當時都是課長會宣布，我當時也是大概先記錄一下，因為課長本身有去，等於課長是主持人，課長會跟你說現況有什麼問題，當場都會跟大家說，我們沒有錄音，可是一般有異議的話，一般民眾收到紀錄都會來再申訴，我們紀錄都有送給被告，會勘紀錄就視同那張簽名的意思，所以我用中文打，意思跟紀錄結論是一樣的，我是一併送過去結論跟紀錄，會勘簽名也是經過大家簽名同意，跟現場宣布違規事證檢送給被告的紀錄，我為什麼會寫第2次會勘，是因為被告第1次不承認就是起造人，所以又辦第2 次，找了大家一起來，結果被告說只是來這邊看看等語甚明【見本院卷五第5 至38頁】，亦有基隆市政府102 年2月8日函暨附件（基隆市山坡地違規使用案件現場複勘第二次紀錄乙份）、基隆市政府102年10月4日函【見偵卷第16至24頁】，基隆市政府105年10月3日基府產工參字第1050244008號函及附件（基隆市政府水土保持服務團－違規案件輔導紀錄表）等在卷可佐【見交查卷第18至19頁】。
⒊證人林柏樹於本院106年7月20日前往系爭地號進行現場勘
驗時，亦明確證述：我現在單位是基隆市中正區公所經建科科長，這個事情發生違規當下，2 次會勘我都有在場，當下我是產發處漁農工程科科長，我在103年9月調離現職到中正區公所，我的工作是這樣子，今天我來說明當下那個時候發生的過程，當下我記得發生的時候是農委會的航測圖拍到，拍到的時候它這邊大概只有到基礎板，這邊都還沒有建築物，到基礎板而已，那時候我依照程序叫七堵區公所過來看，查報，報給市政府產發處，所以我收到市政府產發處之後我來辦會勘，我們就辦理第1 次的會勘，會勘現況大概這邊都有整理，大概這邊都沒有建築物，只有到基礎板上來而已，都沒有建築物，鋼筋到板而已，就是剛出土而已，因為我們會勘制度大概都會通知地政事務所、區公所、當事人，還有派出所，派出所也會來維持秩序等等，還有像如果有事要叫建管的話，建管單位也會會同，我記得那時候會勘的時候，當事人來會勘的時候，那時候好像在這邊集合，我記得是這樣子，集合的時候我就問當事人這個黃先生，還有另外一個，我不曉得是誰，我問他說你們這邊這個被空拍圖拍到的，我們依程序要來看，黃先生是說他不是當事人，他是這裡的工地主任，我說沒辦法，因為我們公文已經發出去了，所以那邊我們還是要去看一下到底有沒有涉及到違規，那時候那邊有一個工寮，他有拿出2個板子，1個是建築的告示牌、1 個是水保告示牌，那時候我也嚇一跳，你怎麼會有水保計畫，因為在我們電腦裡面沒有這一件，是不是有漏掉或什麼之類的，後來我要回去釐清，但是另外一個問題，這個案子查當初有水保計畫核定，可是水保要進行施工他沒有跟我們申請水保開工程序，所以嚴格講也就是所謂的未依水保計畫執行，但是有沒有計畫，有計畫，但是他沒有依照水保計畫申報那些水保開工等等的程序，那個技師後來我也請他到辦公室，技師跟我的說法是說，當初寫水保不是他寫的，是另外一個技師寫，寫完之後本來是請他協助他做監工這部分，後來好像他們私人之間好像是委託了什麼金錢什麼東西，不清楚，所以他也沒有服務了，可是他就把他的名字寫在他的板子上面，當初我有去瞭解這塊，簡單講，在我們的程序來講，他是沒有正式報水保開工的，所以那時候我們會勘的時候就大概周圍，那時候空拍圖沒有看到上面那個區塊，只有看這個區塊，就是現在這整排房子的這個區塊，這是第一次會勘的範圍，那時候看的時候它周圍，因為水土保持法規定他是要先做臨時防災措施，包含說臨時沉沙池、臨時滯洪池、臨時排水溝都要先做完，建築的部分才能開始施工，可是那時候我看的時候他旁邊都沒有做這3 個措施，他們還有其他，我印象中是這個沒有做，所以回去我們做成紀錄就是，在水保法裡面就講說是未依水保計畫，就要裁罰6 萬元，然後先停工，然後補程序，後來他好像有請個律師寫個什麼意見書，因為我們那時候行政程序法有規定他有14天內可以說明，後來我們辦了第2 次，這次我們有提醒黃己開把當事人請過來，才發現到說它是屬於集村農舍的方式，他有20個人共同具名蓋這一棟，來的時候還是黃己開本人，我說我當初來的時候你不是說你是工地主任，怎麼還是你，當事人沒有來嗎？後來黃己開才說他是當事人，他是他們20個人推派他當代表，是這個申請案的當事人，那時候我就覺得你就講就好了，那你這樣子，我覺得很奇怪，反正那時候就尊重他，後來我們就整個看完之後，後來我們就晃過去，發現到這個建物的後面，待會我們可以走一下，後面還有一棟房子在上面，上面還有一條路，這個山坡的上面開了一條路，從後面那邊出來，那時候我問了建管課那邊，初步我們認定，因為這邊大概是有申請水保計畫跟建照的範圍，只是他沒有按照建築法跟水保法程序去申請，所以這邊是屬於所謂的未依計畫違規的範圍，但是邊坡上面那一塊，他是連申請都沒有申請，吳玲錦那塊都沒有申請，沒有申請在水保法叫做未擬具計畫，他又涉及到，因為林務局代表有來，我記得會勘的結論是那邊有林務局的土地，林務局說他們也沒有租借、申請都沒有，開了一條道路，所以那邊的房子算是未擬具水保，道路有點涉及到侵占林務局，所以那時候記錄我記得是寫說請林務局先釐清楚有沒有涉及到侵占這部分，那時候我也勒令請他停工，可是他沒有停工就一直做，就像現在各位看到就變這樣子，我們歷次都有紀錄留下來，（往上走去看吳玲錦的住宅，路上有建材跟鋼架的殘餘物，基隆市中正區公所林柏樹指了一條路）這條路就是到上邊坡蓋的這個吳玲錦的建物的一個對外通道，這個是下面到上面這邊，依照我們之前拍的Ｖ字型的一個斜坡的通道，當初102 年左右拍的照片是從下面拍上來，當初比較靠近地方看的話，這個就是那個側面的壁槽，進去要穿越一條排水溝，可能那個時候我們是認定算是建築以外都開挖了，挖到外面去了，而且你看這些都有樁，他挖到樁以外了，越界快挖，越到這個界外了，當初我們請他提出說明有沒有合法建物的資料，他是拿不出來，我現在要說明說，現在這條路當初我們看的時候有請林務局代表過來，他們說地政事務所指出的地號裡面有經過林務局的土地，林務局是認為他沒有租也沒有買，所以可能有涉及到所謂佔用，這是通道，這個通道，是通道的問題，建物的本身可能是他自己的，可是對外這些土地他可能去佔用到別人的，林務局可能也不同意他的土地變道路使用，因為林務局他的土地有些是林班地或專用道路，你沒有經過道路開發行為申請，他也不准你隨便開道路，就像他們建管科的同仁講說，你要蓋房子要指新道路，如果這個認定為道路的話，林務局你的土地可不可以當道路認定，我們各單位來會勘的時候，我聽各單位的發言大概是，我記得是這樣子講，林務局認為這個有經過他們的土地，地政事務所先指出相關地號，林務局認為有用到他們的土地，他們也沒有同意讓他做道路使用，所以那塊大概就是請林務局依照他們的權責先做有沒有侵占這個，第1 次沒有看這邊，第1 次只有純粹看下面，黃己開的那個集村，第2次才包含這邊，第2次包含三分局的偵查隊他們都有來，林務局也有來，第2 次會勘有到上面這邊來看，所以這個照片應該是屬於第2次，第2次我們現況所拍的相關的照片，就是現在我們這個位置，（拍照）第2 次看完之後當然我們有做成相關，因為我們是會勘制的，包含三分局偵查隊他們有來全程攝影，還有林務局，依照我們規定是先請林務局先回去釐清土地有沒有侵占這部分，如果有的話，可能他們就要先做司法移送動作，我們這邊還有水保處罰，所以那時候我有跟他講說你要趕快找水保技師，趕快把程序補正，吳玲錦我從來沒有看過她，都是黃己開，從頭到尾都是黃己開，第1 次來的時候我也不認識黃己開，黃己開說他是工地主任，我第1 次來會勘的時候是在下面，那個時候黃己開好像跟一個工人出現，那時候我不認識黃己開，我問黃己開公文上的黃己開等人你是當事人嗎？黃己開說他不是本人，黃己開說他是工地主任，我說當事人為什麼沒有來，有沒有委託給你，有沒有委任書，黃己開說沒有，我說怎麼會沒有來，可是那時候我們會勘已經通知各單位了，我說麻煩各單位先看一下這個現場，因為農委會拍到，大家先看一下現況，我們還是大家集合簡單跟你講說今天第1 次會勘的結論，大概有沒有違反什麼法令等等跟他說明，因為當事人沒有來，我們還是補會勘紀錄給他，但是公文上一般都會請他說你還是可以具體的有沒有什麼我們誤認或我們判斷錯誤，你可以再說明，後來黃己開好像有寫一份異議還是什麼，說他人沒有來什麼之類的，後來我們才發現上面也有，漏看到了，後來我們辦第2次，第2次我們還是用這張通知他，來了以後還是黃己開，那時候我就很冒昧怎麼又是你，你是吳玲錦是不是，還有其他人，我說吳玲錦那個，我忘記黃己開講什麼理由，後來他自己說他是黃己開，那上次也是你，你為什麼不講你是當事人，所以那時候我才知道他是黃己開，吳玲錦我從來沒有看過，只有在公文上看過吳玲錦這個名字而已，我是沒看過她本人，她跟黃己開什麼關係我不曉得，後來我聽同事說好像是黃己開為了蓋集村農舍，好像都是黃己開的親朋好友大家用名字去申請這個集村農舍，因為好像要20戶以上，集村農舍的名冊有，後來他是有拖一段時間，但是後來他還是有找水保技師來補水保計畫，我有點模糊了，後來他有到農委會提一個訴願，我記得黃己開有提一次訴願，我有親自去參加農委會那個訴願委員會，去的時候農委會開會的結論是說，因為我們本來就只有罰黃己開一個人，因為那時候以為只有黃己開一個人申請，黃己開是等於水保義務人、違規人，後來農委會主委說不行，是20人共同的，是不是你們需要再去釐清楚，所以叫我們另為適法之處置，可是他對我們所會勘跟取締開挖這個他是沒有意見，農委會那個時候函示說叫我們針對這邊再回去作為另法，所以那時候我們回來又補陳，又重新修正程序，我印象中好像後來改罰成變20個人，一個人罰6 萬元，變成罰到120 萬元，後來黃己開好像一直提什麼所謂的訴願或什麼訴訟程序，好像還沒繳進來，我那時候印象中好像這樣子，我不曉得他繳了沒有，我記得那個時候過程上是這樣子，所以那時候農委會訴願委員會是針對違規取締，他認為這個是沒有問題，只是他認為1 個人跟農發條例申請20個人，這個你們裁罰是不是重新要再去檢視一下，罰20個人之後，他是認為他有意見，所以那不是不罰，不是說我們認定錯誤，因為他違規的這個部分是很明確，跟法官報告，依水土保持法道路是屬於一種開發行為，你要申請道路就是一種開發行為，就一張水保了，然後建築物是一種開發行為，又一張水保，如果他這個認定為道路、那個是建物，等於要2 張水保，因為我們的水土保持法第12條明文規定就是說，你如果要申請道路開發，要寫水保計畫，這個是屬於一種道路開發行為的水保計畫，建築物的開發是屬於建築用地開發，也是一種水保計畫，可是這2 個案子在我們那邊完全沒有水保計畫的一個申請跟列管，所以當初我們來看的時候，回去看我們的列管資料沒有這2 件，這個道路那時候路很寬，因為他這邊鋼筋、水泥還有一些建材，這邊沒有別的道路了，大概只有這條路為進出的道路而已，這個就是唯一的進出，沒有別的通道了，因為他從下面，剛才我們上來之後，下面從進到這個基地再走上來，我記得那個時候沒有草的時候，路一台車進出是沒有問題，我記得還有一次我跟我們同事鄧安順要去看別的工地取締的時候，經過這附近，怎麼地上有泥土，我們兩個就跟在車子後面跑，就跑到這個工地，我不是給你勒令停工，你怎麼還在施工，那個是在這個案子發生不久後，大概3 個月還半年，後來我們進來給他制止，我說你再不行，我們就依照法令就更嚴格，因為我們給你制止，你就不要做，趕快去補程序對不對，你又再偷做，那時候他車就這樣開上來，我們就跟在後面上來，他在路上有掉了一些泥土，我跟鄧安順2 個同一台車，因為我們是取締別的工地，依照水土保持法規定道路開發要1 張水保，所以各位看得到這個是一條道路，如果這個不是道路的話建築物不可能申請建築線，所以當初我們認定這個道路沒有水保計畫，因為在我們的列管檔案裡面沒有這個水保計畫，第2 個，這個道路找林務局來會勘，他說有他們的土地，可是他也沒有同意書給他，所以這個涉及到林務局要去釐清有沒有侵占的問題，所以當初我們研判是用這個方式去推，另外，這個建築物部分，它有涉及到越界開挖，剛有給各位看照片，吳玲錦的建物有涉及到越界開挖，102 年都有拍照片存證，所以那個時候我們就請他先停工，要不要涉及到違法、要不要開罰等等，所以這個下面是2 個不同的案子，再來，我記得我那個時候來的時候，在下面的時候，他那個工寮有掛2個工程告示牌，1個是建築、1 個是水保，水保技師我忘了叫什麼名字，我們檔案裡面沒有這個水保計畫，也沒有這個案子，你也沒有申請水保，我說你被農委會拍到了，就是有這個案子啊，後來我請那個技師來辦公室跟我說明，他才跟我講這個過程，他意思就是說水保計畫不是他寫的，是另外一個土木技師不知道誰寫的，寫完之後黃己開就沒有委託原本那個技師，就找他，找他之後可能在談價錢或什麼，也沒有正式委託給他，黃己開可能就私自把他的名字放在工程告示牌，後來也就沒有申請所謂的水保開工等等的一些程序，後來我們去釐清這塊，所以說黃己開也沒有按照水保計畫申報開工，因為我們水保還有規定好像是2個月還3個月要檢查
1 次，也都沒有，我們那個時候還有看他的水保設施，臨時滯洪池也都沒有做，這個已經很嚴重違反未依計畫，所以我們對他做開罰，然後請他停工補程序，後來第2 次的時候是因為他說他不是黃己開，後來我們辦第2 次的時候才發現上面還有一個吳玲錦的建築案，還有這個範圍，那時候我記得三分局的偵查隊還有林務局，因為我們出門會先調查一下土地，所以林務局那時候有來，是針對這個區塊，當初農委會那部分是他提出所謂訴願，因為我們規定是他接到我們的會勘，他30天內可以提出訴願，農委會我們去的時候，農委會是針對未依跟未擬他們是沒有意見，可是他們是對於它是屬於集村農舍20個人，這部分他是要求我們回去做適法之處置，那個可以請承辦人補述，後來好像改成20個人開罰，但是繳了沒有可能要問承辦人，那部分我就比較不清楚，因為他下面是未依計畫，所以未依計畫部分我們單獨做一個處罰跟一個改正的要求，上面這個是未擬具，他沒有寫水保計畫，所以如果按照規定的話，這是另外一個違規行為，要做另外一個處罰，處罰的話我記得是按照面積，面積好像在500公尺平方以下是罰6萬元，我們也有簽，我們補正式的簽，這是102 年簽的，結論是罰15萬元，因為現場已經不可能把固定的設施物拆除，大概就是請他到建管那邊申請建照補程序，現場先勒令停工，但是因為這個道路涉及到林務局的土地，可能就涉及到侵占的問題，農委會之前好像是法制科他有一個好像是法務部的公文，他說同一行為如果涉及到刑法跟行政的話，大概是以刑事先優先，比如我們罰15萬元，刑事到時候罰的金額不足我們再叫他補繳，當初在林務局那邊有刑事，等他們刑事的結果下來，但是我們有先簽，金額先確定下來了，比如他那邊如果罰個20萬元，可能就先不罰，但是如果他罰6萬元，我們就要去追補那9萬元，依照現況的話，那個時候我們來看的時候從下面大門上來這邊，那個時候現況跟現在差不多，大概已經打有既有的混凝土路面，所以那個時候我們來並沒有針對這邊做所謂的質疑，我們想說這可能既存很久了，所以這塊我們那時候是沒有去認為這塊，可是從這邊開始，往上旁邊這邊有個D，D這邊那時候好像有塊地很平，那時候沒有打混凝土，他也沒有什麼屯，大概有抓平這樣子而已，那時候我們重點是從邊進去到房子這邊，那個時候這邊我們看的話大概這邊是沒有什麼問題，那時候我們的一個水保違規的一個爭點，﹙提出照片﹚大概只有這張照片，這個角度好像是從那邊拍出來的，那是我們的公務車，9020這台車，不過那時候我有印象的是在那個電線桿旁邊有一個工務所，那時候這邊有一個工務所，我還過去看說它有2 個告示牌，我記得那時候印象是這樣，所以我才查告示牌上面相關的核發證書的證照，印象左邊這邊這個空地那個時候看應該是沒有什麼開挖，那時候好像可以停車，但是好像也沒有打什麼混凝土，就純粹他可能有稍微整一下這樣而已，E 這條路就是現在我們所看的話，大概就是這邊上去大概混凝土，舊的混凝土路面，目前這段是舊的，但是要轉彎處剛才我們看水平那條線有沒有，那塊依我的經驗判斷，那個應該很明顯就是當初近期內有開挖，有挖山壁，有拓寬，有回填路面，所整出來的一條為了施工進出的道路，就上面林務局的土地那個，我們房子出來的那段，所以當初我們是把那塊跟建物的那塊認為他沒有申請開發水保，我們就認定為違規，這段是沒有認為違規，因為水土保持法好像是83年以前就沒有適用水土保持法的問題，所以當初看應該是很久了，所以沒有去追究這塊到底有沒有涉及違法水土保持法，所以當初我們來會勘是沒有針對這塊去，其實也看不出開挖，可能是他車子進出壓久了，壓出來的一個平地，他也沒有很明顯堆土、堆什麼廢棄物，可能那邊地形本來就有點平，他只是工人要進去施工車子就停在這邊，有一塊平地這樣子，當初看是這樣子，我當初來看的時候那邊是個平地這樣子，他也沒有特別去灌混凝土或特別去把它整成一塊漂漂亮亮的停車場，也沒有，就這樣子，我們當初為什麼會來看這個，因為空拍圖拍到，拍到之後我們請七堵區公所查報上來，所以那個時候空拍圖拍到它主要是針對裡面的房子，黃己開的房子，並沒有針對周圍的設施，所以那時候我們整個違規的焦點是放在黃己開的房子，那時候拍到照片應該還有檔案可以查，他那時候只有到基礎剛上來的混凝土面而已，還沒有到建築物，所以那時候我們來取締跟會勘主要焦點是放在建築物，路的話就是我描述類似像這樣子而已，其實芒草沒有這麼高，這邊應該是有照片可以看，我記得那個時候我們是一群人含各單位都在這邊討論，有來這邊討論過一個照片，我記得是這樣子，工務所位置大概在電線桿向我們這邊的方向，大概那邊有搭一個工務所，大概在最後一台車子左邊這邊有一個工務所，我有拍照，技師要找也可以找得到，那時候我回辦公室的時候，我有把那個技師請來辦公室跟他談過，當初空拍圖拍到的時候只有基礎板而已，這個都有照片、有會勘紀錄可查，會勘的時候我還質疑過他，為什麼你沒有制止不要施工，繼續施工，我記得我跟鄧安順來第2次，我還跟黃己開有點生氣，我說你不把公權力當一回事嘛繼續蓋，所以你剛才講說建築施工，我覺得一大問題，為什麼你還繼續蓋呢，水保法是不用管是不是，所以光這個我就聽不下去，你說水保是跟著房子走，水保的觀念，你要蓋房子以前要先把水保設施先做起來，對不對，你臨時滯洪池、沉沙池有做嗎，你現在恐怕都還沒有做，我不會騙你，現在去看啊，你滯洪池、沉沙池、水溝有做嗎，我以前辦水土保持法，水土保持技術規範明文規定，施作建築物主體以前，旁邊的臨時水溝要做起來，臨時滯洪池要建置起來，萬一發生豪大雨的時候，水跟土砂必須在基地內做一個防範措施，我當初來違規取締的時候，我就已經明列了他沒有做滯洪池、沉沙池跟排水系統，他現在講說建築繼續蓋，我當初請他制止停工，這可能有所違背，102年會勘的時候，那時候第2次跟陳佩宜他們來看，大概有逐項針對建築物周圍巡視過所謂的臨時排水溝、滯洪、沉沙池，102 年10月、11月那次會勘，就是農委會打回來之後，我們來補程序的那次會勘，11月26日那次，但是會勘紀錄我們就逐項把他未依水保計畫的名列，裡面有一項很重要的就是臨時沉沙池、水溝沒有施作，我印象有特別點過，所以我現在還記得，另外還有其他設施，我是有寫，我記得好像有6、7項，因為這個是水保法裡面很重要的一個臨時設施，一定要先施工，紀錄應該是有寫，我有名列紀錄未施作的，（提示102 年11月26日會勘紀錄）按照漁農工程科意見裡面，我們現場抽查並未見相關水土保持措施如右，第一個預注U型溝，他設計圖上是30公分乘50公分，取水井、洩槽、滯洪、沉沙池、擋土牆、臨時排水路、臨時滯洪、沉沙池相關設施都沒有看到，都沒有施作，因為我們紀錄上是這樣子寫，所以說你今天有做，我其實存疑，為什麼，因為你水溝都沒有做，因為水溝收集表面水要連到滯洪、沉沙池，水溝都沒有做怎麼會有滯洪、沉沙池存在，因為滯洪、沉沙池的目的是收集基地內的水透過水溝排到滯洪、沉沙池，沉澱的時候再排到下面去，所以我剛才看了一下周圍，連水溝都沒有做，怎麼會有滯洪、沉沙池存在，所以你講說有做，我其實，你比那個位置其實我也不能說什麼，只是說麻煩主管機關再去確認一下，旁邊開挖的部分，當初我們都有看過，當初集村農舍這邊是未依計畫，他沒有照計畫做，我在11月26日那個會勘紀錄已經寫了，他有7項，1個就是排水溝、滯洪、沉沙池、擋土牆、臨時排水路，依當時看的現況這邊是沒有按照核定的水保計畫去施作，最重要是水保計畫他沒有申報開工就施作，所以那時候依照這個集村農舍，我們有給他一個裁罰，就是要罰款，請他先停工，然後補水保計畫要開工，目前看後面那棟跟上面那個道路當初是有開挖的，後棟建築物的這邊是有開挖的，我印象中那邊我們有過去，他那邊有開挖，我們好像認定那邊有開挖，我記得那個時候我們來會勘的時候，在集村農舍左邊這棟的旁邊應該是有挖到現在自然邊坡，寬度大概有4、5公尺這個位置，那時候我記得我們有丈量面積，也有量到這個位置，（提示偵字第1146號卷第66頁下方照片）各位可以看到道路的上邊坡都是黃土裸露，所以依照我的工作經驗判斷，這個是剛才挖過壁的，道路拓寬的證據，這個一定是有拓寬道路，整個上邊坡做裸露的開挖，我想有工程經驗大概都可以確定這個，另外這個道路可以看，它現場回填的是廢磚料，這個是工地產生的廢磚料，其實這個還有廢清法的問題，他也沒有按照廢清法去清運，現場就是做路基，不要讓路很爛就對了，所以說你這個道路本身有開挖上邊坡，又有道路路基的拓寬跟回填，所以當初為什麼我主持我認為他道路沒有水保，而且又有涉及到道路邊坡開挖，是以這張照片去做現場認定，第66頁上面的照片看得出我當初跟承辦人，還有地政事務所黃世章﹙音譯﹚等人，從我們現在這個位置，從後面往上走，所以當初的現況可以看得到，他中間又開了一條路，開了一條連接下跟上的道路上去，所以這整個邊坡當初都是開挖的，都裸露的，跟剛才地政事務所空拍圖拍下來這邊整個都是綠的，剛才不是有一張照片跟農林航空所調的圖這邊是綠的是相符的，當下可以說這整個山坡都開挖了，都沒有什麼樹木保護，整個都裸露了，所以當下可以看得到吳玲錦的房子當下只有蓋到2 樓，而且有鷹架，是在當下現勘已經勒令停工，跟我們剛才去看的他磁磚已經貼好了，其實他沒有按照我們主管機關的勒令停工程序去走，依照這個照片我可以這個再補充說明，另外第67頁下方照片，這當初就跟林務局的同事講的，照片4 ，他就是把廢棄物全部堆置在轉彎處的地方，E 的轉彎處這邊，我想當初他本人也在現場會勘等語綦詳【見本院卷二第5 至79頁】，亦有本院上開刑事勘驗筆錄、附件及現場照片、基隆市政府102 年8月6日基府產工貳字第1020169571號函暨附件（水土保持服務團現勘書面審查意見、會勘意見）在卷可稽【見本院卷二第5至79頁、第125至210頁、卷四第204至206頁】。⒋綜上，依證人洪賜耀、江岳漢、林柏樹上開證述內容可知
，被告雖就上址集村農舍部分有擬具水土保持計畫，然於如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號CDEF所示部分之土地內進行開挖回填、鋪設水泥道路鋪面之行為並未經申請，亦未先擬具水土保持計劃書，衡諸一般經驗法則，土地主管機關或相關單位因某建案需勘察現場時，另發現案主有違規施工或越界建築之情形，比比皆是，是證人上開證述內容，尚與一般社會常情無違，是被告所辯係空言指摘相關單位會勘時，僅係針對集村農舍未依水保計畫施工部分，而非係就如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號CDEF所示違法部分進行勘驗，且未於會勘紀錄記載違規云云，洵實無據，應無可信。
㈢又被告雖辯稱如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成
果圖編號C 所示部分為既成道路，其有道路通行權，其不可能在上面舖設水泥云云，然查：
⒈證人蘇鴻億雖於本院107年7月5 日審理時證述：（提示基
隆市安樂地政事務所106年11月1日土地測量成果圖）被告的集村農舍及吳玲錦的農舍，我都有經手設計規劃，92年的時候，我去申請既成道路的認定，應該是從A開始到D的部分，因為那時候我們有拿68年版的航照圖出來，那邊就有一條路，當時的法令是說既成道路是，如果在那邊供公眾通行二十年以上，就可以認定成既成道路，99年因為吳玲錦也有委託我去申請農舍，申請農舍之前，第一個就是要有聯外道路，要有既成道路去認定，所以99年的時候我有去看E的部分，從A到C的大概一半都還是水泥路面，從C的一半到D應該是碎石路面，F的部分在基地外，可能是斜坡，E的部分當時是碎石路，但是從D要轉上去E 的部分有一段是比較舊的路，應該是水泥路面，大概有60公尺左右，上坡到最高點前都還是水泥路面，之後往下就是碎石路面，應該跟市政府會勘的時候有照相，因為既成道路的認定是市政府核定，核定的時候現場各單位有會勘，我們可能曾經也有拍照，但是拍照是要附上去讓市政府去歸檔，我們在申請的時候路段可能都要拍照，但是拍照之後可能都是讓市政府去歸檔，因為當初這些東西都沒有留，而且以前都還不是數位相機，所以沒有就是沒有了，我是92年不知道幾月去申請的，因為市政府就是這樣，你申請市政府如果覺得有問題，就是要回來，來來去去，最後是92年幾月我不確定，E的部分我昨天有特別看，是99年1月申請，最後一次去看應該是申請之後兩、三個月，從集村開始算起，出來大約60公尺，C到D的一半大概是60公尺會遇上水泥路面，99年11月1 日開始起算以後到現在，我應該沒有去看過剛才指的地點，因為後來下面集村在興建的時候，我有去看過，所以有沒有到上面去，吳玲錦的工地及被告的工地，一個在上面，一個在下面，兩個路是不一樣，但是就在隔壁，我大概是100 年左右有去那裡，因為他好像是97年建照，有法定期限要很快開工，法定期限是半年要開工，可是開工之後因為財務的問題又停下來，大概好像過一年或一年半，就正式開始再開始做，做的時候我們就會有去現場，現場到後來好像有水保有一點問題，因為水保不關建築師這邊，另外有他們的系統，委任的話，應該是97年拿到建照之後委任我監造，建照是我申請的，申請過了以後就開工，監造的部分因為我們很熟，所以是有一點半相送，因為還沒拿到使用執照，要等到水保結束之後，使用執照才會算完工等語甚明【見本院卷四第114至144頁】，且○○○區○○○段東勢中股小段129-1 地號前道路寬度認定案現場會勘紀錄（92年1 月23日）」亦記載有：「經當地里長會同赴現場指證，及陳情人蘇源億君所提供之前台灣省林務局六十八年六月廿四日攝影航空測量圖證明，旨揭地號前之道路已逾廿年無誤，經會同勘查，該基地前既道路寬度認定，依實施區域計畫地區建築管理辦法第十一條規定，建築基地臨接道路寬度在六公尺以下者，應自道路中心線退讓三公尺以上建築，臨接道路度在六公尺以上者，仍應保持原有寬度，免再退讓）」等語；及「蘇鴻億建築師事務所申請本市○○區00000000段000000地號土地鄰接道路寬度認定乙案會勘紀錄（99年1 月19日）」亦記載有：依實施區域計晝地區建築管理辦法第H 條規定道路寬度六公尺以下者，應自道路中心線退讓三公尺以上建築道路寬度在六公尺以上者，仍應保持原有寬度免再退讓」等語明確，此有上開各會勘紀錄 1份在卷可稽【見偵卷第49頁、第54頁】，惟依照林務局羅東森林區管理處臺北工作站簽呈所載：「經本站查對現場98年正射影像，當時林相呈現鬱閉道路痕跡並不明顯，經詢黃韻昇表示（私有地）建案開發據今約2 年（即約民國100年間開發），本站復查對民國100年間正射影像，發現現場道路有明顯重新鋪設痕跡，同時可見私有地建案起建之跡象」等語內容觀之，編號C 所示部分之道路，其地表現況已與早期會勘時迥然不同，此亦有上開林務局羅東森林區管理處臺北工作站簽呈、被告於106年12月1日庭呈83年9月9日航照圖1張、被告於107年7月5日庭呈98年5月6日、100年7月29日、102年9月5日航照圖3張在卷可徵【見偵卷第40頁、外附證物袋內】，是本件上址於98年、99年上開影像顯示上址當時林相呈現鬱閉道路痕跡並不明顯，核與100 年間正射影像，發現現場道路有明顯重新鋪設痕跡，二者迥然不同，應堪認定。
⒉又所謂既成道路，係因當地居民出入之需要，擇其地形地
勢之便，供通行之用，經長期踩踏輾壓而自然成形，雖謂道路，乃屬自然形成，非出於人工，就山坡地保育利用之目的觀之，乃應視其自然特徵，依主管機關指定之方式，實施其水土保持之處理與維護，觀之山坡地保育利用條例第5 條、第11條之規定自明。惟依證人即原承租人劉萬紫於本院106年12月21日審理時證述：我住大同街6號，那是石頭屋，是我們的舊房子，我10幾歲就住在那邊，34年光復後我爸爸才買那塊土地，我們才住大同街6 號，住到民國80年才搬出去，現在舊房子還留在那邊，沒人住，在外面買屋子時，土地賣給被告了，賣了才搬出去外面住，當時賣不知道是3甲多還是多少，好像是3甲多，我有點記不清楚了，好像有上千萬，沒有超過2 千萬，我土地三分之一而已，129地號土地是我賣給被告的，民國7、80年賣的，裡面還有一塊，只有上面蓋房子那塊地及上面還有一塊而已，這樣總共3甲多，賣土地所得的價金有超過1,000萬，但沒有超過2,000 萬，80年搬出去那時候，從舊家大同街6 號要走到賣給被告的那塊地，是泥土路，蓋萬瑞的時候，他們來做便道，就整個都變成水泥路，就一直連接到蓋房子那裡，蓋房子那裡再上去也都還有，水泥是做路鋪的，當時是他們來做路，因為他們要載水泥、鐵條，就要從那邊上去，他們沒鋪水泥就沒辦法上去，（證人洪賜耀提出萬瑞施工前後的行測圖以對照）路就是萬瑞開的，幾年來做路的我忘記了，十多年前的樣子，水泥路就開路時鋪的，那路很清楚，可以去現場看等語明確【見本院卷三第103至121頁】。證人劉萬紫於本院107 年6月7日現場勘驗時證述：（證人劉萬紫指出上開所述路面盡頭之處所在之位置）前面的到這裡，後來又再上去，前一段是到這裡沒有錯（即131-4地號），第2次才再到崙頭（臺語）那邊，到崙頭（臺語）就沒有路了，再來我就不知道了，前面的到這邊，之後又開上去，什麼時候再開上去的我就不知道了，我在下面做事，我沒有注意上面，開到這邊我知道，第一段到這邊，有一條路從那邊通到萬瑞那邊，因為他們載鐵、載水泥什麼的車都從這邊周圍迴轉，載鐵的都10幾噸，所以才會鋪水泥，以前就是載不上去才來到這裡，後來怎麼蓋的我就不知道，上面新的道路部分我就不知道了，做到這邊，第一次會勘土路就是做到崙頭﹙臺語﹚那邊，以前來沒有水泥沒錯，上面在開路的時候我有上來看，他路就開到上去了，那時候都是土路，（在C 的交界這邊）那時候土路就對了，開到崙頭（臺語），這邊都是土路，那邊崙頭（臺語）就是到萬瑞快速道路了，所以他們有在利用，就開到這邊，前面那段舊路那裡，就是有一點水泥那邊，那邊上來之後就都是土路，那時候有載鐵條、也有載水泥，那時候從這邊灌水泥，車子開到這裡來灌水泥，擋土牆現在看不到，走去大路那邊才有，不知道是擋土牆還是路面，反正他們有載鐵從這邊上去，才會有這條路，不然以前我們哪有這條路，以前是用人工挖的，以前都是土路，我不給他開路，他說這是重大建設不開不行，我剛才說的都實在，這個都是他們開的，就是萬瑞開的等語綦詳【見本院卷四第2至9頁】，核與證人楊秀雄於本院
106 年12月21日審理時證述：我是里長，從71年開始做到
103 年，總共做32年，認識被告20多年了，因為那塊土地是我們跟劉先生賣給他的，賣給被告的是129 地號那塊地（即蓋房子那個地方20幾戶那個），129 地號再往上都是我的地，蓋幾間房子我不知道，蓋房子的事情我不知道，土地也不是說太清楚，但是賣了之後，黃己開有親自到現場，有去會勘一次，我就曾去過，當時路就是這樣蓋，因為是市政府去會勘，那是他們的專業，會勘紀錄裡面我只有簽名，我沒有表示意見，都是農地跟林地，當時還沒有經過鑑界我不清楚，我知道有國有地，但是界線到哪裡我不清楚，我住那塊地距離快1 公里，半公里有，我是住在馬路進去經過萬瑞高架橋橋下，然後再進去，那邊有一條路可以進去，那條路我們去會勘的時候就有了，很早就有了，劉萬紫他們做吃的運關路，他們在山上做吃的，劉萬紫都住在那裡，進去之後右手邊有一間，即6 號那間是劉萬紫的，那是日本時代的區公所，劉萬紫是住旁邊，差不多離幾公尺，我們山上都是這樣，那條路起初是農路，就是泥土路。他蓋房子那次我就沒有去會勘了，後來鋪設水泥一事，我不知道，我賣129地號土地給被告時，要去129地號土地的那個路都是泥土路，沒有水泥，（提示基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖）水泥後來是誰鋪設的我不知道，蓋房子之後我就沒去看過了，建房子他是向農委會申請的，我沒有會勘，農工處來開路時有用，但有沒有鋪水泥我沒有去看，里辦公處打路打到6 號劉萬紫的家都是泥土路，A、B、C 這個路都是泥土地，那段沒有水泥，賣土地給被告至少有25年了，我做里長做一陣子才將土地賣給被告，我不知道他買來要做什麼，他原先是跟我說要做教練場，後面蓋房子我就不知道，1甲約200多萬元，那邊約3、4甲，沒有超過1 千萬元，我忘記總共多少錢了，被告才會知道，我不記得，因為那是好幾個人的，我三分之二，那三分之二都是我的名字，但還有另外一個人分走，所以我一樣是分三分之一的錢，我記得我分300 多萬元而已，現在的水泥地不是我鋪的，92年不是會勘教練場的，那我就沒有去，（提示本院卷一第51頁之本市○○區○○○段○○○○○段000○0地號土地前鄰接道路寬度認定案現場會勘紀錄）那路很早就有，以前都是泥土路，有路是事實，但是泥土路，水泥那個我就不瞭解，（提示本院卷一第59頁之蘇鴻億建築師事務所申請本市○○區○○○段○○○○○段000000地號土地鄰接道路寬度認定乙案會勘紀錄）我沒有去會勘，那不是我們的案，那是農委會的案，我記得有去一次，但不曉得是不是92年這次，蓋房子之後的會勘我就沒有去看，92年這次是他要認定道路，這件我就不太記得了，農工處是有車子進來沒有錯，土都亂飛，用誰的地我不知道，我不曾去現場看過等語之證述情節大致相符【見本院卷三第103至121頁】，亦有上開本院卷4第2至15頁、18至37頁之本院107 年6月7日刑事勘驗筆錄、附件及照片，本院卷4 第58至72頁之基隆市政府水土保持服務團現勘書面審查意見、107 年6月7日履勘空拍機照片6張、資料照片19張，本院卷4之證人洪賜耀提出99年9月28日航空測量圖、100年7月29日航空測量圖、102年9月5日航空測量圖各1件在卷可佐。職是，上開編號C 所示部分早期均為泥土路，與上開編號C 所示現況之水泥路面，二者完全不同，應堪認定。
⒊證人游正義（任職國財署北區分署基隆辦事處約僱人員）
於本院107年7月5 日審理時亦證述：（提示本院卷四第22頁）因為我們有一個內部簽，請我去現場確認301及301-2地號上的水泥通道是否還存在，所以97年4 月7日下午3點多的時候，我去到現場，公務車我有開上去，去到這個交界處前端就沒有水泥路面，到照片中車子的前面就沒有水泥路面，就是在131-4跟C的交界處就沒有水泥路面，因為我那時候也是從山下循這樣的路型上去，剛好那個地方是轉彎處，前面就都沒有水泥路面，這之前都有水泥路面，因為車子到這裡，我就沒有繼續開上去了，過去就沒有水泥路面了，意思就是97年4月7日到現場看，A、B的部分是有水泥路面，到C 之後部分就沒有水泥路面，97年之後就沒有再去，我是從A、B沿著路到131-4轉彎往C的地方拍照的，從照片的位置之後就沒有再上去了，我跟測量的證人陳立庭到現場去看，後來C的部分有再走一下，現在的C能走到D跟F，我們車子都有開上去，97年的時候，拍的是還沒有到C，是131-4跟C 的交界點，這邊過去就是沒有看到水泥路面，今年6月29日我跟證人陳立庭去看現場， C、D都有看到，有到集村農舍那邊，其實我那時候是開到C跟131-4的交界點，我車子沒有再開上去，因為我是要來確定
301 的部分到底有沒有水泥地，所以我的資料才只做到這個地方，今年的6 月29日有把C、D的部分都開過，C、D確實是有路面，我提供幾份照片（庭呈照片），我是從GOOG
LE ERATH的網路公開影像抓下來的，第一張是92年的航照圖，這條路原本水泥地這樣看大約在這裡就斷了，這一段為什麼原本前方會有鋪水泥地，我們車子這樣開進來的時候，到這個地方最陡峭，不管他當時施工，這看起來是當時施工的迴轉道，迴到這裡做62快速道路的邊坡，所以他們從這邊繞上來，所以這個地方比較陡峭，到水泥地這裡就停了，第二張是93年的航照圖，影像也只有到這裡，再來是95年的航照圖，可能施工結束，所以便道快不見了，再來是99年的航照圖，62快速道路都快建完成了，所以便道不見了，再來也是99年的，這邊下面已經在施工了，已經有挖土的現象，路型看起來是有挖出來，但是還沒有鋪水泥地，再下一張航照圖是100 年的，這張就可以明顯看到出現水泥路，水泥色很清楚，交界處就是原本有跟沒有的那個區域，就是我原本停車的地方，對照影像圖，就是白色跟黑色的交界處，我107年6月29日有再拍照片，這兩個位置我有去拍山型，我車停的地方拍過去，跟97年的照片去比對，那個地方當時是沒有路的，107 年去看的時候就有路，就鋪了水泥地了，97年車子停的地方拍的照片，前方是沒有鋪水泥地，其實那時候是開闊性的，97年時，水泥地到那邊就是大約一台車可過的寬度，前面就是一片，前面都沒有水泥了，100 年的航照圖看到有水泥的地方是新的，97年的時候，停的位置是在舊的水泥地上面，舊的水泥地再往前就沒有水泥地了，99年航照圖那個時間點還看不出來有新的水泥路面，100 年航照圖上，就有新的水泥路的影像出來，100 年的時候，被告集合住宅那邊有在施工，97年拍的照片是我們國有財產署北區分署基隆辦事處的的公務車，就拍公務車停在水泥路的終點，前面沒有水泥路的畫面，97年4月7日，就開到131-4到C的這邊，就沒有再往前了，往前就沒有水泥路面或柏油路面等語甚明【見本院卷四第114至144頁】，佐以證人張正杰（現任職財政部國有財產署北區分署基隆辦事處助理員）於本院107年7月5 日審理時證述：按照卷內資料，97年之後就沒有再去看過現場了，證人游正義看到的，是到B跟C交界這裡，C 就沒有水泥路面，之前的是舊路，認定既成道路的資料，就我這邊保有的資料是曾經有認定過，但是我這邊並沒有圖資認定的程度是多少，也就是沒有圖認定是哪段等語【見本院卷四第114至144頁】，並有基隆市政府工務局92年2 月26日基府工管壹字第0920017251號函○○○區○○○段東勢中股小段129之1地土地前臨接道路寬度認定案92年1月23日現場會勘紀錄、基隆市政府99年2 月8日基府都建貳字第0990140108號函暨附件（蘇鴻億建築師事務所)申請本市○○區○○○段○○○○○段000000 地號土地鄰接道路寬度認定乙案會勘紀錄乙份【見偵卷第48至49頁、第53至54頁】；證人游正義107 年7月5日庭呈土地勘清查表照片8張、證人洪賜耀提出99年9月28日、100年7月29日、102年9月5日航空測量圖3張【見本院卷四證物袋內、及外附證物袋內】在卷可按。從而依上開證人之證述內容觀之，系爭地號土地縱曾因建設萬瑞快速道路時，暫供做載運土方時所經過使用之道路，然自該工程竣工後，即未再予以使用，並於97年時已恢復如舊，現場雜草叢生，路面亦遭覆蓋，核與本院卷附100年度以後之航照圖編號C部分明顯為新舖設之水泥路面，二者情況顯然迥異，洵堪認定。
⒋再者，依基隆市政府103年2月26日基府產工貳字第103020
6792 號函說明四記載之「台端所提供『東勢中股小段129-1地號前道路寬度認定現場會勘紀錄」，並指出現場已存在舊有道路，與本案台端於301 地號開闢道路、鋪設施工便道及堆積土石等行為，為不同地號，且本案違規行為業已於101 年11月22日與台端會勘時業已確認，相關資料跡證明確，請台端切勿混淆」等語內容，有上開函文1 紙附卷可參【見本院卷一第58頁】，併對照上開各年度之航照圖，相互觀之，則被告所指稱之既有道路範圍，是否及於如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號C所示部分，已不無可議，縱該部分係既成道路，被告亦僅有合法之通行權，尚非可隨意改變其地貌，況參諸卷附之地籍圖及航照圖均顯示，編號C 所示部分係通向集村農舍唯一道路之其中一段，而該道路並無與其他道路相接連，一般人亦無從利用為之通行，縱偶爾駛至，亦應對此道路是否鋪設水泥路面，甚或過窄，漠不關心為是，對照被告自承與集村農舍之其他所有權人已投入上億資金乙節，益徵被告有此鋪設水泥路面利於施工通行之動機。
㈣次按於山坡地開挖整地、堆積土石，應經調查規劃，依水土
保持技術規範實施水土保持之處理與維護；水土保持義務人於山坡地從事堆積土石之行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，水土保持法第8條第1項第5款、第12條第1項第4 款定有明文。查，如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號D、E、F 所示部分，均係開挖回填地，依法亦須擬具水土保持計畫後方可施作，與上開集村農舍擬具水保計畫後卻未按規定施工而遭裁罰不同，且俟後該裁罰遭撤銷，亦係因先刑事後行政使然，並非如被告所言該行為不罰等情，業據下列證人江岳漢、鄧安順、廖勝勇、洪賜耀、陳立庭亦證述綦詳，玆理由分述如下：
⒈證人江岳漢於本院106年6月8 日審理時證述：裁罰之後因
為有刑事或民事的部分，所以農委會書面部分有可能先撤銷處分，先刑事後民事，行政程序是後面，因為之前有一些有佔有的問題就是刑事的部分先做，所以行政處分是先撤銷，不是認為原來的認定是錯的，機關的認定還是認為說的確有違規，只是法律程序是先用刑事的案件處理完之後，你們的行政程序再來走等語【見本院卷一第82頁】。
證人江岳漢於本院107 年7月5日審理時證述：我覺得針對今天移送占有國有土地的部分，那當初會勘過，現在我們不管是不是有施工便道私闢道路的部分，或是他有一些開挖整地都是事實，等於是竊佔國有土地的部分釐清出來，是有沒有越界，越界就是有竊佔的部分，我們今天大家才會在這裡，有一些E的部分是比較明確，E的部分到吳玲錦那邊，C、D、E 也是有一些不同的感覺，都是比較像私闢有鑿山壁、有開挖整地出來的部分，就是說上面都是開挖整地，整個都是裸露的，這也是事實，對水保的部分，以國有地，刑法優先於行政法，當然是移送佔用的部分先跑，以上是針對佔用的部分做釐清，以前也鑑界過，是跟道路私闢不私闢的部分有關，被告現在是舉證那是原有道路，原本是土路、有路痕，但是被告有無加大加寬、或是鋪營建廢棄土石，也是有，當時現況看是這樣子，E 的部分有鋪碎石，C、D沒有印象，好像是舊的水泥地，沒有那麼舊，還是有，我是覺得E 的部分比較嚴重，有新闢的部分，從航照圖看起來就是整個開挖整地，整個裸露，那個是比較確認新闢的，有一些廢棄的磚石，有一堆還在那邊還沒鋪好的，當時會勘大家都有看到，越界開發我們當然是會跟他講，請他陳述這個事實，但是當事人都沒有再去陳述，我們也是以當時的部分去跟林務局講，林務局後續才會做移送的動作，記錄也有寫越界，會勘之後，要清楚瞭解哪幾筆地號，當然指界只是大概指界，記錄做出去，我們一般的程序做出去，一般正常的程序都是後面有寫14日內有問題可以申覆，我寫錯你不可能沒有意見，你不可能不反駁我，你現在移送了才在講說我沒有寫好等語甚明【見本院卷四第114至144頁】，核與證人廖勝勇（任職基隆市政府漁農工程科）於本院106年7月20日現場勘驗時證述：下面那個訴願案現在已經強制執行完成，他現在已經在繳款了，訴願那個已經告一段落了，原始的行政處分就20個人，每個人罰6萬元，總共120萬元，後來好像一個人已經往生了，實際上執行是19個人，我們這邊只有一個案子，就是集村農舍這個案子等語之證述情節大致相符【見本院卷二第16至17頁】，與證人陳佩宜（任職基隆市政府漁農工程科）於本院106年7月20日現場勘驗時證述：因為集村農舍的部分黃己開有提出訴願，然後我們就因為這樣來辦會勘，當時只有黃己開一個人到場，但是因為訴願我們市府輸的原因是因為沒有通知20個人，所以我們為了讓程序完整就辦了那次會勘，所以當天只有黃己開一個人到場，所以那個會議等於是無效的，所以我們才又擇日又在102年11月26日辦了第2次會勘，當天還是一樣由黃己開一個人到場，所以科長就對了計畫的部分再去做了一些，就是現場再看了一下，然後我回去就是再去做處分的動作，就是罰給20個人這樣等語之證述情節亦大致吻合【見本院卷二第19至20頁】。佐以林務局羅東森林區管理處臺北工作站簽呈記載：「違規開闢道路基隆市政府故罰5 萬元業已撤銷，將俟司法偵辦完妥後，再依結果研討」等內容亦明確，有該簽呈1 紙附卷可憑【見偵卷第40頁】及基隆市○○區○○○段○○○○○段000 地號位置圖、基隆市政府
106 年7月4日函及附件、黃己開違反水土保持法相關案件文號清冊、基隆市政府101年11月1日函、基隆市七堵區公所101 年10月25日函、基隆市七堵區公所違規使用山坡地查報表、基隆市政府101 年11月1日函、基隆市政府101年11月15日函、基隆市政府101年11月1日函、基隆市政府101年11月15日函、基隆市政府102年3月8日函、陳情函、基隆市政府102年3月8日函、基隆市政府102年2月8日函、基隆市山坡地違規使用案件現場複勘第二次紀錄、照片6 張、基隆市山坡地違規使用案件現場複勘第二次紀錄、基隆市政府101年11月15日函、基隆市政府102年2月8日函、施義礦水利技師事務所102年6月6日函、基隆市政府102年2月8日函、基隆市政府102年6月4日函、訴願書、基隆市政府公文展期申請單、基隆市政府102 年8月6日函、施義礦水利技師事務所102 年6月6日函、102年7月12日函、基隆市政府102年7月11日函、基隆市政府水土保持服務團函及現勘書面審查意見、基隆市政府水土保持服務團會勘意見、基隆市政府102年8月6日函、基隆市政府102年11月14日函、釐清本市○○區○○街○ 號旁山坡地疑似未依計畫違規案現勘紀錄、釐清本市○○區○○街○ 號旁山坡地現勘記錄、基隆市政府102年11月14日函、基隆市政府102年10月21日函、行政院農委會102年9月18日函、行政院農委會訴願決定書、基隆市政府103年1月15日函、申請函、基隆市政府102 年2月8日函、基隆市山坡地違規使用案件複勘第二次紀錄、照片6 張、基隆市政府102年12月5日函、基隆市政府103 年1月15日函、基隆市政府102年12月17日函、行政院農委會102年12月10日函、基隆市政府102年12月17日函、基隆市政府103 年1月9日函、行政院農業委員會林務局羅東林區管理處102年12月27日函、基隆市政府103年1月9日函、基隆市政府103 年2月5日函、吳玲錦函、基隆市政府公文展期申請單、基隆市政府103 年2月5日函、陳情函、土地使用同意書、行政院農業委員會林務局羅東林區管理處99年9月15日函、基隆市政府工務局92年2月26日函、基隆市政府99年2月8日函、行政院農委會林務局羅東林區管理處103 年2月7日函、基隆市政府103年2月26日函、基隆市政府103年2月26日函等在卷可徵【見本院卷卷一，第104 頁、第109至201頁】，是被告上開所辯與事實不符，應屬無據，亦無可信，洵堪認定。
⒉證人鄧安順（現任職基隆市政府工務處河川水利科約僱人
員）於103年12月22日警詢時亦證述：第1次現勘由前科長林柏樹及前承辦江岳漢等二人及其他單位到場確認時既確認違規，本人接續辦理，於再次現勘時確認現場有鋪設營建廢料及開挖痕跡，依況情形辦理水保法裁罰，本案為20人所連名之集村社區建設，但當日到場僅黃己開—人到場，本人並未見到其他連名人出席相關會勘，本人裁罰理由是依據第一次及第二次現勘得結果裁罰，本人僅參予第二次現勘，依據第一次現勘為裁罰理由是參照會勘紀錄及現勘照片，黃己開沒有申請且案址為造林地不得申請開挖整地、開闢拓寬道路、堆置營建土石方及鋪設營建廢棄土石方行為，他有在場一同會勘黃已開表示並無上述所說之行為，但現場鋪設及開挖痕跡明確，基隆市○○區○○○段○○○○○段000 地號為公告山坡地範圍為水保法管轄之範疇，面積詳如答辯書及裁罰書，我們會先請行為人立即停工，在釐清案情是否違規，經確認後逕行裁罰並限期改善，倘逾期或置之不理累罰至改善為止，但案件於訴願者，不在此限，未經主管機關申請許可，在國有地擅自開挖整地、開闢拓寬道路、堆置營建土石方及鋪設營建廢棄土石行為上違反水土保持法，占用國有土地部分違反相關法令等語明確【見偵卷第11至12頁】。證人鄧安順於本院10
6 年6月8日審理時證述：我一開始是管土資、山坡地崩塌，後面跟江岳漢對換業務管未擬具水保計畫的裁罰，基隆市○○區○○○段○○○○○段000 地號案子我有去現場，我後面接手以後有再辦會勘，有去現場看，現場看的狀況就跟照片上面差不多，但是他還是繼續蓋，因為之前就已經叫他勒令停工了，他還是繼續蓋，（提示偵卷第64頁照片）這個照片是我去現場拍的，這張照片是為了表示當初邊坡有被挖土機挖過，大家可以看到挖土機挖的痕跡，直線往下拉，這不可能是天然狀況造成的，那時候認定其中一個條件就是這個邊坡的狀況，是在做裁罰處分書之前照的，這個邊坡就是第63頁照片中房子的旁邊，我剛看到有資料裡面建築物旁邊就有這個痕跡，這房子不是被告的集村農舍，這是集村農舍水保計畫以外蓋的，這跟集村農舍一點關係都沒有，這是範圍以外的東西，所以一直說被告另外開闢道路是開闢旁邊，不是庭上現在討論的原本那條，不一樣，被告另外再闢了一條施工幹道上去，就是為了要蓋這間，基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖上看不到，我補充一下，我們這個案子，就是江岳漢辦的那個會勘，我們市政府水保業務分2種，1個叫做有計畫、1 個叫做沒有計畫，這個案子當初看會議紀錄裡面，一回來就拆成2 個承辦人去處理，一個承辦人去處理未依計畫部分，也就是現在有裁罰又撤銷的那個部分，那個部分是我們承辦人陳佩宜，之所以當初會取消裁罰的原因是因為黃己開說起造人有幾十個，你只有通知我不公平，罰上去說對公文要送達所有的人，所以撤銷另為適法再罰一次，120萬元，本來只有罰3 萬元，這個可以查，現在在看的這個301地號是沒有水保計畫的部分，這是2件事情，是不一樣的事情，因為我是管沒有水保計畫這一件，當初為什麼沒有裁罰的原因就是因為先刑事後民事，市政府就說如果刑事判決沒有出來之前，有涉及佔用的部分，你就等佔用部分出來以後我們才能罰，不是不罰他，是我們在等，所以先罰的那個是有計劃的部分，因為他沒有依水保計劃去執行，他的水保計畫範圍就是這邊，這棟根本就沒有在水保計畫範圍裡面，，我那時候去看的時候這棟根本不在計畫裡面，這要問建管，這是2 件事情，這是另外一間，我剛剛一直想要跟庭上講說這是2件事情，不能把2件事情併在一起講，有計畫跟沒計畫是2 件事情，偵卷第64頁照片，集村農舍在這邊，在集村農舍後方，是開這條，我們都市計畫法規定，如果我要蓋建案，我一定要能連接都市○○道路，是不是要開一條路出來，那個東西被告沒有辦法申請，當初會罰的是他另外再闢了一條，為了他施工便利，旁邊又闢了一條路出來，是罰這個，航測量就很明確了﹙基隆市○○區○○○段○○○○○段000地號位置圖105年影像圖﹚，集村農舍是這2 棟，後來多蓋一棟，路在這邊，被告就是開闢這條路，路是從這邊接過來，可以換剛才那張照片（偵卷第64頁照片），集村農舍，路啊，集村農舍在這邊啊，路不是在這邊，這不是舊的，樹被砍都是新的，還沒枯完，這假不了，這土都是新的，因為很久的話都會長草，這都新的，連雜草都沒有，怎麼假的了，（提示基隆市○○區○○○段○○○○○段000地號位置圖105年影像圖）這個道路從航照圖上來看，它就從301 地號這裡通到沒有申請的房子，這條是接進來的道路，原本這邊是沒有路的，被告為了做這一棟從這邊接上來，這邊開一條路接上來，這棟是蓋在哪一個地號上面可以看101年11月22日的會議紀錄第19頁「﹙4﹚ 第二部分（位於案址上方土地，未擬具水保計畫者131-13、131-14地號，私有、土地所有權人：吳玲錦女士）」，在這個範圍裡面，誰蓋的就是誰開的路，有用到301 地號，竊佔中間一小截，當初因為涉及私人的，所以我們有公文去調他們的聯絡方式，發公文去問，最後面吳玲錦女士提供了一份委託書，委託給黃己開，所以沒有擬具水土保持計畫的就是這條路，有開挖道路就是有竊佔，被告從這邊開路上來，這邊不是
301 地號嗎，跟面積沒有關係，只要有挖到公共土地，我們就必須問公共土地到底要不要移送他，（提示偵卷第23頁基隆市政府函）承辦人是我，我是照當初江岳漢的會勘紀錄算的面積去罰的，當初前手的會勘紀錄是怎麼畫定範圍的我就照他畫定的範圍去罰，如果複丈成果圖是照江岳漢當初的會勘紀錄訂的，那就是了，我當初要呈報的作業流程，當初會勘完以後，一般來講我們會勘完以後，比如說回去製成會勘紀錄，如果上面沒有寫，現場會跟所謂的行為人說你有14天之內的答覆期，如果你對你的會勘紀錄有疑義，你14天之內都可以提你的異議，就像被告講的，我覺得那不是這樣，那你就提，這都會當場跟他講或是寫在會勘紀錄裡面，不太可能說我們去欺騙被告說你這邊簽了就沒事，回來又給你寫一堆有的沒有，不可能，包括當天還有警察到場，雖然我沒有在場，可是現場警察到場，假不了，不會有人去故意捏造什麼證據去騙被告，即便是這樣，行政罰就是給你14天答辯，你可以來答辯，未依部分被告還有來答辯，都可以調資料，要調產發那邊的資料等語甚明【見本院卷一第71至92頁】。證人鄧安順於本院
107 年7月5日審理時證述：有到現場去看兩次，我這邊有的都已經提供了，因為我已經不在原單位了，至於被告提出的既成道路資料，當初主辦的是都市發展處跟土木科，他們主管的就是既成道路的認定，不是產發處，所以產發處不會有這樣的資料，所以庭上如果要圖資，要去跟都市發展處或是工務處的土木科調才調的到，產發處不管這個，所以不會有，我補充一下，剛剛被告一直說有認定既成道路這件事情，根據被告提出的資料，市政府92年認定的只有129-1地號，並沒有包含131-14地號，131-1 4地號是99年，被告提出的資料上面有寫，92年認定只有129-1 地號，沒有包含131-14地號，這是我從資料看出來，因為會議記錄寫的非常明顯，只有寫129-1 地號，所以沒有所謂一口氣認定，他是分兩次，第二次認定是99年2月8日的事情，是131-14地號的部分，而且會議記錄寫的非常灰色，既沒有說同意，也沒有說不同意，庭上可以看一下，129-1地號認定的是附件二，可以看會議記錄第一頁跟第二頁寫的很明，是129-1地號，所謂的存在20年是指129-1地號，沒有包含131-14地號，再來99年的部分是附件三，是131-14地號的部分，另外劉萬紫有借地給工務段，是在97年，在附件四的部分，可是那只有他自己打字蓋章，真實性沒有辦法確定，因為沒有所謂的寄出日期及寄給哪個單位，所以根本不知道這個正確性，另外再補充，被告說他整個案子都沒有違規，可是其實他的水保計畫只有包括129地號、129-1地號、129-2地號，131-14地號是沒有水保計畫的，所以剛才建築師有講，他沒有幫忙送水保計畫，他只有管建築部分，吳玲錦那棟是沒有水保計畫的，被告提出的資料，附件9 並沒有包含所謂水保計畫的通過，執照並沒有包含131-14地號，我們還是要補充一下，被告一直主張所謂的既成道路認定20年，只有129-1 地號，附件三的部分沒有寫到131-14地號認定既成道路20年，所以請庭上不要被告搞混了，被告把兩個混在一起講了，129-1 地號是有講已經超過20年了，可是附件三的內容並沒有包含131-14的部分，而且131-14地號的認定，是因為被告要蓋集村農舍，所以才申請去認定鄰接道路寬度，一般建築不會去認定我要蓋這邊，我要確定你有對外道路，只是認定寬度而已，並不是認定要有路上來，沒有要認定，所以才沒有像92年的會勘寫說這個認定有存在20年，他沒有這樣寫，因為131-14地號，不是認定道路，不是認定道路存在多久，並沒有包含131-14地號，我再補充一下，剛才證人吳玲錦方才證述從頭到尾沒有委託被告幫他去管他那棟的事情，可是包括我、我之前的科長林柏樹（音譯）去稽查的時候，現場照片有提供給庭上，照片中可以看到有我、科長及被告，原因是我們有走到吳玲錦那棟看，當初被告是跟我們說吳玲錦委託他，所以我對證人吳玲錦說沒有委託被告這件事情，我非常不以為然，因為我們現場有拍照片，照片有拍到被告，被告也有簽名，所以說沒有委託被告，我們完全沒有辦法認同，再補充一下，必須跟庭上提醒，水保法是分兩個，一個是有計劃，一個是沒有計劃，證人吳玲錦的部分是沒有計劃，從來沒有提供水保計劃，所以他違規了，我上次有補充一個資料，是我有帶水保技師去輔導證人吳玲錦那間，也是被告到場簽名的，所以建照請不下來，停在那邊，因為沒有水保計劃就沒辦法請使用執照，因為基本上水保計劃是這樣的，我有建案，我要審水保，沒有水保計劃的同意，少一個執照就不能請，所以這個問題不在政府，是因為他根本沒有水保計劃，要怎麼讓他過，集村農舍有水保計劃，但是他越界有被開罰，所以那時候也有去輔導他，剛才被告說有沒有水保跟能不能取得建照是兩碼事，剛才蘇建築師也說了，申請建照之後，後面水保就沒有下文，如果沒有關係，蘇建築師就不會辦下去了，這是第一個，第二個，假設如被告所說，他的是屬於免水保的區塊，那被告怎麼會被罰，我們去，被告可以直接說他沒有違規，可是我們去了就認定被告違規，然後因為規定裁罰函到有14天的答覆期，被告也沒有答覆，那是兩個案子，我說的是吳玲錦的那個案子，被告現在把有計劃的也扯進來講，我現在講沒計劃的是上面那塊，假設那塊是免水保，他根本不會被裁罰，怎麼挖、怎麼鋪都沒他的事情，就是因為那塊要水保，才會被罰，至於被告說他都不知道，他沒有被罰，後面收到才知道被罰，可是14天的答覆期被告也沒答覆，假設今天我是被裁罰的人，我收到公文，我一定會回，因為我會覺得沒這回事，而且那時候是雙掛號通知，92年認定的是既成道路存在多久，99年認定的是集村農舍的鄰接道路寬度，92年的公文寫的很清楚了，認定存在20年的是129-1 地號等語甚明【見本院卷四第114至144頁】。證人鄧安順又於本院107年7月19日審理時證述：（提示本院卷四第196至197頁照片）第196頁照片編號1是集村農舍範圍土地、第196 頁照片編號2是E的那塊、第196頁背面照片編號3、4都是E、第197頁照片編號5、6都是在集村農舍右邊，我們入口進去左邊那邊，（提示本院卷一第175頁102年11月26日會勘紀錄）在我們產發處的辦法，江岳漢一去的時候先去看這個案子的狀況，在我們裡面，我們規定有分水保跟沒有水保的案子，我是管沒有水保的，吳玲錦那邊就是沒有水保的，後面接著我續辦的是E 那條路到吳玲錦那塊，針對堆積土石、開挖這塊去做後續的裁罰，本來要罰，後面發現疑似有佔到林務局的土地，所以我又發文給林務局，問林務局他到底有沒有經過你的同意，林務局回函跟我說沒有，所以我們就說那你先處理，這個狀況是這樣，至於被告剛剛講的是有計畫的部分，有計畫的部分是陳立庭在辦的，F 那塊我記得上面是寫越界開發的，被告的集村農舍確實是有水保計畫沒有錯，可是他超過範圍，現在被告是把兩個混在一起講，我們的程序就是這樣，我去現勘，這個案子大概狀況現場就跟被罰的人講完了，講完以後我們回來會發文給你，上面會寫給你14天的答辯期，假設你有意見，14天之內你回覆，被告沒有，這樣以後我們就分案了，分案給有計畫的就給有計畫處理，沒有計畫就給沒有計畫處理，有計畫的是給陳佩宜處理，沒有計畫是我管的，所以我才說我對上面E這條是比較有印象的，（提示本院卷三第5頁基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖）土地複丈成果圖上E的部分是102年下半年去看的，我在剛接的時候，有一次我跟我的課長林柏樹去附近會勘，回來的時候經過本案的門口，發現有土一路上去，我們就跟著車上去，上去以後發現被告的現場還在施工，就是吳玲錦那棟，上下都還在施工，包括有車直接從旁邊的路上去載建材到吳玲錦那邊，那時候我們課長的反應很大，他的意思是說他當初第2 次會勘就已經通知被告要停工，可是怎麼會沒有停工，所以當下我們課長非常火大，我們已經勒令你停工，你怎麼會沒有停工，當然他就是跟我們講一堆有的沒有的，到後面我們才會接續去處理的原因在這邊，那才是我真的第一次去現場看，所以我其實對入口處那邊到底是不是瀝青，我其實沒什麼印象，我最有印象的是他們開著車直接從旁邊那條，就是你上次去巡的那條，一路通到吳玲錦那邊，直接貨車就載料上去了，後面等我們重新辦會勘再去看的時候，車是中型的3 噸半，當初我現場去看吳玲錦那條的時候，是針對他的堆積廢料，就是照片上面那些料，跟他有用挖土機去挖，所以有那些爪痕，包括我後面有提供水保技師來協助他，就是因為他那塊根本就沒有水保計畫，吳玲錦蓋的那個屋子跟前面那個路那邊，全部都沒有擬訂水保計畫，因為有水保計畫就不會到我手上了，就是因為沒有，所以我後面有提供水保技師的報告在這邊，當然我那個資料比較不齊，因為我後面離開了，但是確實是因為沒有計畫，所以我們產發處有水保技師服務團是免費的，我們特地找水保技師去現場，協助他去做申請的動作，看要怎麼改善，畢竟堆積土石跟你有挖那都是事實，至於被告說他當初沒有簽，其實我們這邊都有依行政程序給他14天的答辯期，所以你說我們給你亂寫，你就會去答辯，103年9月我就走了，後面我們移案給林務局的時候，我確定是沒有改善，但是畢竟先刑事後民事，我們必須遵守這個制度，所以我們還是請林務局先確定有沒有佔用他們的土地，包括其實在送林務局之前，因為有涉及到用私有土地的部分，我們也有跟被告這邊要使用同意書，他當然有出具，但是出具的有些我們覺得很奇怪，要使用同意書跟林務局這邊也是同步，後面發現林務局這邊是沒有的，我們就直接送到林務局這邊請他去辦理，那時候進度是做到這邊，所以有計畫的我不是很確定，（提示本院卷3第5頁基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖）F 的地方是到林務局以後，他們找我們地政鑑界，才確定有，因為林務局剛也講了，就是我們移給他，他們去看，我沒有管有計畫的，所以對我們而言，我們只是把沒有計畫的部分送到林務局那邊去，就只是做這個動作而已等語甚明【見本院卷五第5至38頁】，亦有基隆市政府102年8月6日基府產工貳字第1020169571號函、行政院農業委員會102年9月18日農訴字第1020721316號函暨附件（農訴字第1020721316號訴願決定書）1份【見偵卷第148頁正反面、第153至156頁】及本院106年7月20日刑事勘驗筆錄、附件及照片、瑪陵派出所警員陳信志之職務報告、基隆市警察局第三分局瑪陵坑派出所訪查表、基隆市警察局第三分局瑪陵坑派出所訪查表〈1〉、照片7張、交通部公路總局第一區養護工程景美工務段105 年10月4 日函、交通部公路總局第一區養護工程景美工務段105年9月19日函、交通部公路總局第一區養護工程處景美工務段簽到單、台62現2K+750-3K+000上邊坡施工山順向坡整治工程會勘紀錄、照片2 張、證明文件、交通部公路總局第一區養護工程處106年2月22日函【見本院卷卷二，第5 至79頁、第125至235頁】、基隆市安樂區地政事務所106年11月1日函及複丈成果圖、基隆市安樂區地政事務所106 年11月30日函、設定抵押契約書一部分、身分證影本、遺產分配協議書、印鑑證明、身分證影本、財政部台灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書、身分證影本、本院106年度訴字第338號刑事判決書、內政部營建署北區工程處107 年2月7日營署北北字第1073100406號函及台灣省政府都市發展處詳細表、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處107年2月9日台財產北基二字第10705007650號函及契約書、財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處96年9月17日函、財政部國有財產局年93年6月21日函、財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處89年10月25日函、財政部國有財產局89年10月16日函、內政部營建署89年4月7日函、同意書、榮民工程股份有限公司107年3月12、20日函、國軍退除役官兵輔導委員會107年3月15日函、內政部營建署107年3月30日函、台灣省政府住宅及都市發展處單價分析表、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處107 年4月9日函、內政部營建署107年5月18日函、榮民工程股份有限公司107年5月17日函等在卷可佐【見本院卷卷三，第3至4頁、第9 頁、第71至95頁、第239至245頁、第247至255頁、第296至299頁、第301頁、第329至330頁】，是證人鄧安順上開證述內容與事實相符，應堪採信，惟被告上開所辯與事實不符，洵無可採。
⒊證人即告訴代理人洪賜耀於106 年6月8日審理時亦證述：
本案的土地基隆市○○區○○○段○○○○○段000 地號所有權人是中華民國，管理機關是行政院農委會林務局，
30 1地號曾經有放租給劉萬紫做租地造林的管理，因為他年邁無法管理，所以在前2 年已經終止租約，我們收回管理，這塊土地是做為租地造林使用的，照理說上面是不應該有任何的固定設施，它只能做造林的使用，放租做造林使用之後，不會每年去看，租地造林的合約我的印象中應該是有隔好幾年會去現場看一次做續約的動作，除非是說現場的巡視人員有發現什麼違約的狀況，他及時有查報，我們可能就會現場辦會勘，要求承租人去做改正，我們後來會告黃己開，是因為基隆市政府他們現場的會勘紀錄，有載明現場有開挖整地，還有鋪設建築廢棄土這些行為，行為人是黃己開，那時候我們有函詢劉萬紫請他說明，劉萬紫也說他不知情，所以這部分我們後續就是移送給警察大隊那邊去做偵查，我們要移送被告之前有去辦過會勘，到現場去勘查的時候，這個空照圖上顯示白色的道路，上面的確有水泥鋪設，是新鋪上去的，我們是依據基隆市政府101 年11月22日的會勘紀錄得知本件事實，有記載當事人是黃己開，（提示104年度偵字第1146號卷第7頁第14至18行）是產發處通報我們，我們才去看，實際發現應該是基隆市政府的，98年的航照圖有路基，但是沒有那麼明確，100 年的看得出來有水泥路面了，99年就是剛剛附的那張，也是不明顯，就是99年到100 年之間發生的，後來我們去看確實有開挖整地了，103年6月11日做筆錄之前就有去看過了，水泥路面已經在了，新鋪的，從顏色還有它上面青苔的程度區分，沒有辦法判斷鋪設了多久，不過它是新的等語明確【見本院卷一第71至92頁】。證人洪賜耀於本院107 年7月5日審理時證述：農航所的是自己的飛機拍的，證人游正義提出的是GOOGLE的航照圖，所以年度可能不一樣，第一張是92年的航照圖，這條路原本水泥地這樣看大約在這裡就斷了，這一段為什麼原本前方會有鋪水泥地，我們車子這樣開進來的時候，到這個地方最陡峭，不管他當時施工，這看起來是當時施工的迴轉道，迴到這裡做62快速道路的邊坡，所以他們從這邊繞上來，所以這個地方比較陡峭，到水泥地這裡就停了，第二張是93年的航照圖，影像也只有到這裡，再來是95年的航照圖，可能施工結束，所以便道快不見了，再來是99年的航照圖，62快速道路都快建完成了，所以便道不見了，再來也是99年的，這邊下面已經在施工了，已經有挖土的現象，路型看起來是有挖出來，但是還沒有鋪水泥地，再下一張航照圖是
100 年的，這張就可以明顯看到出現水泥路，水泥色很清楚，交界處就是原本有跟沒有的那個區域，就是我原本停車的地方，對照影像圖，就是白色跟黑色的交界處，有去看現場兩次，第一次是106年7月20日，第二次是107年6月
7 日，我們建議庭上先參考99年、100年還有102年的航照圖，先看99年的航照圖，可以看到確實有一點路的痕跡，沿著一直過來，也許後面比較不清楚，有可能如被告所說，早期是有通到這邊，確實有路沒錯，但是到100 年的時候，從100 年的航照圖看來，水泥的部分非常的亮，一定是剛鋪就被拍到了，這段是特別亮的，這段也是有重新再鋪過，因為99年的時候路痕沒有那麼清楚，一直到裡面，開挖的狀況都出來，再看102 年的航照圖，房屋都已經出來了，投影畫面可能比較不清楚，但是直接看航照圖的話，看得到這邊細細碎碎的都鋪了碎石頭，那在100 年的時候是還沒有鋪的，只有開挖的痕跡，開挖了一條路上來，但是102 年的時候這個位置就鋪了一些碎石頭、碎磚瓦的部分，以上是我認為，也就是說這個案子也許早期確實有路痕沒錯，但是重新再鋪的狀況是非常明顯的，因為從10
0 年的航照圖看來最清楚，包括前段的部分都有新鋪過，因為早期的路痕都沒有那麼亮，可以看到C 的部分是最亮的，接著是D的部分，E是上面這一條，一直繞到他私有地的位置，我們測量的圖，E 的範圍應該是沿著這條路一直延伸過來，繞到私有地這個位置為止，從102 的航照圖看起來，房屋都大致完工了，如果詳細看102 年航照圖的話，可以看到E 的部分開始有一些細碎的磚瓦，所以這個磚瓦也是後來又把他疊上去，早期從99年、100 年的時候是新開挖而已，從100年到102年這段期間開始有放一些碎磚瓦，我們在套繪影像圖的時候，有兩個來源，一個是來源是農林航空測量所，他們可能不定期會拍攝一些航空影像，這個航空影像他們回來會套座標上去，一張照片而已，他們有定義座標的系統，定義完座標之後，這個圖像就會叫做正攝影像，他是帶有座標檔的，那這個座標檔可以疊合到我們地籍圖上面，是地政機關提供給我們的，地籍圖上面也是帶有座標檔的，當兩個座標檔疊在一起，就可以確認現場實際的位置、地籍線的位置跟航空照片的位置在哪邊，所以這個東西並沒有我們人為的操作，因為一邊是農航所，一邊是地政單位給我們的，這個問題並不需要討論到比例尺，因為比例尺是我在看這張圖的時候，我需要他放大到多少，我可以去控制比例尺，我今天出這張圖也沒有把比例尺標示上去，因為我目的是希望整個地號的全圖可以出來，因為比例尺的目的是要知道圖上的一公分實際長度是多少，但我們今天的目的不是這個，只是要看現場態樣如何變化，農航所的航照圖跟地政事務所的地籍圖都有座標，用座標去疊合，我們在套疊的時候不會去設定他的比例尺，他會自動疊合座標，照片跟地籍圖都有經緯度，我不懂被告為什麼這麼在意比例尺，如果很在意比例尺，要我把這張圖面的比例尺秀出來也可以，但是因為我在出這張圖的時候，沒有特別去看比例尺是多少，現在都是是用座標疊合，如果被告這麼在意的話，我們把地籍圖套繪的部分拿掉，事情還是成立的，還是可以看到路是什麼時候新鋪的，我提出的航照圖是91年、93年、96年、99年、100年、102年，全部都是航空照片，農林航空所提供的，被告提出的航空照片上標的紅色虛線為1.5 公尺以下的小路，複丈成果圖E 的部分，其實會同地政去測量的時候，草已經長起來了，我們現場帶地政去走，看得到路基的部分就去做測量，剛開始我們到現場去看的時候，E 那條路有鋪零星的廢棄磚石，C是水泥路面，D的部分應該就是跟現在一樣，是土路加上一些碎石路面，102 年去看的時候，C 往後的部分是已經有水泥路面了，會去看這個案子，是後來市政府有查報違規，因為我是承辦佔用林地的部分，但這塊土地是我們的租地造林地，但是我們土地也是從國有財產局接管回來的，接管的時間也許是96年以後的時間接管的，我記得在偵查庭的時候有提供租地那邊的會勘記錄，好像是吳文智（音譯）去看的，我的印象中，他們勘查的記錄，沒有針對C 的部分到底是不是水泥路去做記錄，有拍照，但拍照的好像是位於E 的部分，這個部分我們上面都有座標，而且從這個地方就可以直接看到12
9 地號房屋的狀況，所以其實就可以比對出來這個位置是不是有到他後面私有地的地方，E 的位置就是照片上集村農舍旁邊的那條路，被告爭執的應該是E 的尾巴這一段，確實那天我們去看的時候，他的路基非常不明顯，我們也要回想當初的路，因為這個案子也事隔好幾年了，走到尾巴的時候已經開始有往下坡的地方了，可能尾巴不是當初有開挖到的地方，就是尾巴這一段，這條路當初開就是通到這個位置，重點就是那天我們去看的時候，草都已經長出來了，所以我們走原始的路，盡量要去找的時候，剛好也有一條路可以通到下面的私有地，所以當初地政測繪的時候可能就有測到部分尾巴這一段，其實這邊要講還是有路可以走的，到底是不是當初開挖的地方，已經都長草了，說實在看不太出來，有問題的可能就是E 的尾巴這一段，但是前面這一段就是當初確實有開挖的地方，複丈成果圖，我們確實是現場帶地政去看，沿著原有的路基走，那如果被告覺得這樣還不夠佐證的話，我們把影像圖放上去，也可以看到早期這邊有路基，現況的路就是E 的部分，這部分我們是請地政去測量出來的結果等語甚明【見本院卷四第114至144頁】。證人洪賜耀於本院107年7月19日審理時證述：今日提出農民航空測量所99年9月28日、100年7月29日、102年9月5日的航空測量圖，是跟農民航空測量所他們去調閱的，這3 張調閱的依據就是上一次開庭的時候我們這邊有自己列印這3 張的航空影像，有套繪地籍圖的部分，因為被告他有質疑這是我們自己去列印的，所以被告希望我們可以提供沖洗的照片，所以我們今天就提出
3 張同一起拍攝的，一樣也是99年、100年跟102年的，有關上面的測量地形圖那部分我有去問，資料的來源是國土測繪中心，資料的年度是83年、84年間他們去做的，後來他們回覆我那個年度做的他們沒有電子檔，所以就沒有辦法依照審判長這邊的需求套繪到我們新年度的影像圖上面，（提示本院卷三第5 頁基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖）F的部分是因為我們後來發現在102年的航空照片的時候，他們那時候房子建好了，但我們套繪了地籍圖發現他房屋的部分有超過地籍圖的129 地號的使用，所以我們後來有請求法院這邊轉給地政這邊協助把它測量出來，F的部分是他現場測繪的結果，102年從航空測量圖就有發現有佔用，在106年7月20日去看的時候，說這個可能有佔用，所以請地政事務所去測量，後來測量結果就是F 確實是有佔用到國有地，102 年間基隆市政府有公文轉給我們，說被告有違反水土保持法的部分，因為有涉及佔用到國有地，我們要移送法院之前，第一次去看現場，那時候我沒有跟江岳漢他們去，是後續他們公文給我們之後，是依照我們這邊認定被告有佔用的部分要移送的時候，我們自己過去的，（提示本院卷三第5 頁基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖）土地複丈成果圖上A、B、C 都是水泥路面，C 的部分我們到現場的時候，草有一些覆蓋，其實草的下面都還是水泥地，那時候去看的時候，房子F 的部分是已經蓋好了，因為那時候沒有發現到有超越地籍的部分去使用，所以那時候我們沒有針對F去提出告訴，E的部分其實他當初開挖的狀況是比現在還要明顯的，就是現場我們去看的時候道路是很明顯的，上面是有置放廢棄的一些磚瓦，現在的狀況是因為草都長起來了，其實路基看起來比較不明顯，但我們那時候去看的時候是很明顯有一條路的，（提示本院卷四第196至197頁照片）第196 頁照片編號1是從129地號往上看上去，就是集村農舍的位置、第196頁照片編號2就是目前測繪出來編號E的道路、第196頁背面照片編號3、4也都是目前測繪出來道路E的位置、第197頁照片編號5、6是吳玲錦私有地的位置，我102 年去看時的現況，跟他們101 年履勘的照片大致上是一樣的，土地複丈成果圖上C的部分已經是水泥路面，E上面確實是有鋪一些碎磚瓦，D 的部分那個時候算是有整理過的一個空地，F那時候有看到，F那時候還沒有辦法確定是不是有佔用，但已經有看到了，（提示本院卷四第196至197頁照片）照片編號2、3、4 不是私有地，照片編號3跟2是同一個地方，這是我們拍的沒錯，這個應該是我們提供的，坐標的部分是用GPS去測量的，GPS測量一定會有3到5米的誤差，所以它定出來的位置可能跟實際上來講會不一定，但是後來地政這邊有測量過了，所以確實是在301 地號上面沒錯，F 點的部分是我們在航空照片套繪的時候發現它有超過私有地的使用範圍，所以我們又請地政來做一次測量，確實測出來的結果有超越129 地號的部分，（提示本院卷三第5 頁基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖）是跟法院去現場看的時候發現有越界的，那時候我們航空影像也比較齊備了，我們有套繪102 年的影像圖，發現他房屋的照片已經超過我們套繪地籍圖的部分，我們認為有疑慮，現場也有用我們的GPS 去定位過，看也是他確實有用到我們的土地，那時候就有請求審判長這邊是不是可以加測，把F的部分請地政那邊把它測繪進去，（提示本院卷二第53頁勘驗結果第5 點）是檢察官當庭申請的，106年7月20日那時候還不是很明確，是要等回去再做套圖，套圖出來說可能有佔用，再請地政事務所再去測量一次，測量出來的結果確實F的部分有使用到我們301地號，我們不會一剛開始就鑑界，就我們來講，我們如果申請鑑界的話是要付費的，所以我們初步在判斷的時候，一定是我們會先套繪地籍圖跟航空影像來做初步的確認，我在套繪用的圖資都不是我們人工去判識的，電腦會針對它的坐標去做套疊，所以這個我們沒有辦法人工去做等語甚明【見本院卷五第5至38頁】，亦有本院107 年6月7日刑事勘驗筆錄、附件及照片、基隆市政府水土保持服務團現勘書面審查意見、107年6月7日履勘空拍機照片6張、資料照片19張、基隆市政府107 年7月10日函及附件、證人洪賜耀提出99年9月28日航空測量圖、100年7月29日航空測量圖、102 年9月5日航空測量圖各1件在卷可佐【見本院卷四，第2至15頁、第18至37頁、第58至72頁、第187至261頁】，是證人洪賜耀上開證述內容與事實相符，應堪採信，惟被告上開所辯與事實不符，應無可信。
⒋證人陳立庭（現任安樂區地政事務所測量員）於本院 107
年7月5日審理時亦明確證述：游正義有會同我再去看現場，舊的柏油路大概到131-4跟C的接觸點這裡，就是他講的沒有路的地方，複丈成果圖沒有錯誤，兩次履勘我都有到場，複丈成果圖F 的部分是當初我們在現場，旁邊有正在興建的房屋，旁邊有一個邊坡的堆積，我們把這個部分測起來，被告在建造集村農舍的部分，有使用到F 的部分，複丈成果圖E 的部分，沒有畫錯，我們是按照到現場看過、走過的那條路測起來就是在圖上的這個位置，沒有問題，E 是當初履勘的時候，在現場指示要測量的，我們走經過的那條路，位置的話我們確實是照座標系統來測的，E的座標是正確的，我們測到的結果，E是在301地號上面，就是有一個小角落在131-14 地號，除了那之外，E區塊的部分都是在301 地號，就如被告所看到的，複丈成果圖確實是我們當初到現場實地測量、套繪出來的位置，我們測到的確實是如複丈成果圖所示，除非被告後來有另外開一條路往這個方向，不然我們測到的就是複丈成果圖這樣等語明確【見本院卷四第114至144頁】。證人陳立庭於本院107年7月19日審理時證述：（提示本院卷三第5 頁基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖）我們第1 次並沒有說不能測，而是上面有堆積一些雜物，有一些障礙在，所以我們才會沒有辦法進行測量，F點的測量沒有問題，106年7月22日我有去看現場，當場有看到F 這塊，包含房屋跟他旁邊開挖回填的部分我們都全部一起測起來，F 這個部分確實有佔用到301 地號，131-14這邊有稍微佔到一點點的地方，當時是沒有先去現場鑑界沒有錯，因為我們這邊並沒有接到相關的案件，依照我們相同的測量標準下去做鑑界的話，一樣會判定F 區塊是有越界的情形的，因為都是由我們地政事務所到現場測量，鑑界是按照地籍的邊界在現場說你的邊界在哪裡，跟現在法院委託我們這邊測出F的界線，那時候測出F 區塊現場地籍的位置在哪邊，其實結論是一樣的，我們是按照建物現場的實際情況來測繪之後套繪在地籍圖上面等語甚明【見本院卷五第5 至38頁】，亦有基隆市○○區○○○段○○○○○段000 地號位置圖【見本院卷一，第104 頁】、本院106年7月20日刑事勘驗筆錄、附件及照片【見本院卷二，第5至79頁、第125至
210 頁】、基隆市安樂區地政事務所106年11月1日函及複丈成果圖、基隆市安樂區地政事務所106 年11月30日函【見本院卷三，第3至4頁、第9頁】、本院107年6月7日刑事勘驗筆錄、附件及照片、基隆市政府水土保持服務團現勘書面審查意見、107年6月7日履勘空拍機照片6張、資料照片19張、基隆市政府107年7月10日函及附件等在卷可佐【見本院卷四，第2至15頁、第18至37頁、第58至72頁、第187至261 頁】，是證人陳立庭上開證述內容與事實相符，應堪採信，惟被告所辯與事實不符，應無可採。
⒌綜上，上開證人江岳漢、鄧安順、廖勝勇、洪賜耀、陳立
庭等人均證述本件相關單位前往系爭地號上勘驗有無違規情事時，均係由被告出面，且如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號DEF 所示部分之土地，與上址集村農舍、證人吳玲錦之獨棟農舍之施工建造均有密切關聯，且早於上開初期會勘時，現場仍持續在施作中，經主管機關發現上開土地有遭開挖、裸露之情形後，始遭勒令停工，亦有上開證人洪賜耀提出99年9 月28日航空測量圖、100年7月29日航空測量圖、102年9月5日航空測量圖各1件、本院上開刑事勘驗筆錄、附件及照片、基隆市政府水土保持服務團現勘書面審查意見、107 年6月7日履勘空拍機照片6 張、資料照片19張在卷可徵。從而，被告上開所辯與事實不符，應屬事後臨訟卸責之詞，應無可信。
㈤再查，本院於106年7月20日、107年6月7日，先後2次會同基
隆市政府漁農工程科、河川水利科、都發處建管科、林務局臺北工作站、基隆市中正區公所、基隆市安樂地政事務所及基隆市政府警察局第三分局瑪陵派出所等相關單位人員，前往系爭地號實際勘驗有無違反水土保持法、竊佔之情形，勘驗結果內容顯示如下：
⒈106年7 月20日勘驗結果為：「現場E前段是水泥地面，有
水泥邊溝，中段雜草叢生，路基有建築碎石、廢磚塊，後段為泥土地面，D 的部分雜草叢生，路的部分為有碎石的泥土地面，ABC的部分均為水泥地」。
⒉上開土地遭開挖回填、舖設水泥鋪面之事實，亦據①證人
鄧安順證述：那個時候大概是在103 年左右，我那時候是剛接江岳漢的業務，辦理的起始點是在他第1 次辦理會勘之後，那時候的會議紀錄裡面是有提到有通知所謂的當事人說要停工，並補辦相關程序，所以那時候我跟我科長在辦理另外一件案子的會勘的時候經過了現在的案址，我們發現地面上有不明的泥土，我們覺得疑似有人偷運土進出，所以我們就跟著土掉落的方向，一路跟到案址上來，才發現說現在這個的案址，這個時候吳玲錦的建案也是同時在動工的，沒有停工，所以那時候我們科長非常的火大，就跟他說我不是叫你停工了嗎？他那時候是跟我說我不知道，所以我們那時候回去就開始追這個案子，想說奇怪為什麼麼會叫他停工他沒有停工還繼續施作，我們那時候科長叫林柏樹，我之前在產發處漁農工程科，我當時承辦的時候過來的時候，路面狀況跟現在差不多，就是有殘餘的一些營建廢料鋪設，其他的沒什麼太大的變動等語明確。②證人黃國杰（任職基隆市政府都發處建管科）證述：一般建築房屋在非都市土地他是要申請鄰接道路會勘，這邊要看當初它建造申請的時候是認定以哪邊做出入道路，這要回去調案查才知道這是不是，印象中這邊違法水保的地方有過來一起會勘過1 次，我記得上下都有看，因為實際上我是管建築物本體的，所以違法水保部分不是我這邊權責，所以沒有去調別的資料來，我們這邊有當初建照的申請資料，一般這非都市土地，因為這個執照當初不是我發的，它好像90幾年，一般要建築房子的時候應該要鄰接一條既成巷道或道路，所以當初這個東西在申請建照的時候，應該會有一個鄰接現有道路的一個會勘，正常程序上非都市土地都有這種程序在，至於裡面資料我可能要去調才會曉得，那時候因為是違反水保的東西，所以就是由水保他們那邊在補證，那時候我來會勘的時候上面應該都有簽名，那個時間點，是因為違法水保，他們會同我來會勘就是，就是看他們水保那邊，我記得上下我都有走到，上面的是吳玲錦的，下面的是黃己開的集村農舍，建照資料都有，當初來會勘的時候現況跟現在差不多，而且這個地方當初還可以停車，現在雜草叢生比較多一點等語綦詳。③證人江岳漢證述：我們當初來辦會勘就是現場未擬具的部分去做開罰，就整個，整個有開挖的這個部分，下面是連上面，下面周邊的，跟上面這邊，101 年11月22日會勘那次來的時候邀請相關單位來，我們看到現況就是有開挖，集村農舍跟上面這塊都有開挖，當時就是地政大概是說有越界的部分，林務局也有來，林務局回去對，就是他們有到林務局地界的部分，未擬具的部分就是有給他做處分，佔用的部分，科長那個時候是說林務局的部分他們自己去移送，我們這邊的是未擬具的部分，那時候後面裁罰是由鄧安順去做處分，佔用的部分後來由林務局去做，第1 次會勘的時候因為當事人說他不是，我們才第2 次來正式會勘，我講的就是第2次的部分，我是來這次第2次的，我第2次來辦正式會勘，102年11月26日是未依的，是陳佩宜來的，我沒有來，這是另外一件，這是下面集村農舍的部分，就是102 年11月26日，集村農舍的部分是陳佩宜來，當時現況就同我們林科長講的部分，是一致的等語甚明。④證人陳佩宜證述：我總共來了2 次，我那時候接觸的是集村農舍的部分，是下面的部分，我沒有來上面，我那時候都在下面，第2 次當時主持人就是林柏樹科長、記錄陳佩宜、只有黃己開一個人到場、七堵區公所的楊柏淵（音譯）、地政事務所黃世章（音譯）、里長周威儒（音譯）代、產發處農林行政科是駱志明（音譯）這些人到場，我當時來的時候跟現況差不多，就是車子停上來的部分跟這裡差不多，沒有特別的印象，之後的部分後來沒有複查，他就是未依才被罰緩，案子就是處在現在這個狀態下，他後面就是在答辯等語明確。⑤證人陳立庭證述：當時我們過來只是針對違規的部分做測量而已，就是我們沿路走上來鋪水泥的地方，就是後來複丈成果圖這張，因為我們收到法院的公文（105年10月24日收文的，複丈日期是105年11月1 日這件），我們想說是針對這件案子，所以才會派我過來，當初這件在現場會勘是指定說大約按照他鋪水泥走道的範圍把它測起來，大概是這樣子而已，開挖整地應該是在下面那邊有一片，D 區塊的這個有測量，在下面，我們是中間岔路再走上來，開挖的部分就是深藍色區塊的，也就是我們圖上畫D跟E區塊的，從這條線以上的部分，開挖是這樣，這邊以下的話是水泥走道，集村農舍大約在12
9 地號這個位置，我們現在的位置大概是我手頭指的這個轉角的位置（往下走看到舊的水泥），（走向黃己開集村農舍）E 大概在剛剛轉彎那個地方，就是我們指的轉角這邊往前直線到底，大概就是樹枝的那個位置，現在站的位置大概在C上來的路口這個地方，這邊往下走的話就是C，往下走是C跟B跟A，往上走的話就是D，它這邊有一塊現在草都長起來看不太到，一塊的，這樣子的開挖回填在這裡，就是沿著路的，D 區塊的這塊我們當初來會勘的時候，它是不像現在這樣長滿雜草，它是看得出來是有一片開挖的這種感覺的，平地，我們也是按照這樣測起來，當時草比較少，沒有說全部都清光的感覺，大概看得出來是有一片這樣子，D 旁邊這個路就是我們現在看到的這個樣子，就是有鋪稍微有一點碎石，類似這樣子的等語綦詳。⑥證人洪賜耀證述：這個部分我們是103年1月份移送的，那個時候移送是因為依據基隆市政府他們現場有跟黃己開會勘，發現現場有違反水保的狀況，我們這邊因為是地主，所以後續我們在1 月份的時候有做了被害告訴書移送，移送黃己開開挖道路，是針對我們的土地，就是這條道路上面，就是複丈成果圖上E 的部分，我們當初移送的是複丈成果圖上E 的部分，這部分我們當初上來看的時候是有新整闢的道路，我這邊有照片可以看，上面的部分當初基隆市政府他們公文給我們的時候，有一張照片，應該是在邊坡的地方有開挖的痕跡，我的印象中這個部分應該就是在這個邊坡的地方，邊坡應該是屬於私有地的範圍，照理說應該是要申請，我們是後來鑑界的時候知道的，因為原本我們也覺得說這個地方應該也是在我們的地上面，後來鑑界出來之後，這個地方我們才確認應該是在私有地的範圍，我們的部分很明確就是道路的部分都是我們的地，道路從來都沒有同意他們用，他也沒有來跟我們申請過，這個地方原本是一塊租地造林地，我們是有放租給一位劉萬紫先生，是後來租地來勘查發現又有開闢道路，可是劉萬紫先生說不是他，所以後來我們依據基隆市政府的會勘，我們就認為行為人應該是黃先生，所以我們才會送被害告訴書，劉萬紫他那邊是有公文，我們那邊都有紀錄，就是說他有告訴我們說這個部分不是他做的，相關的資料我們那邊都有，整塊，301 地號整塊，是讓劉萬紫做租地造林地，因為我們到現場看它那個都是新開闢的狀況，所以我們認定他這個是新做的行為，我們依據99年的航空照片林相是鬱閉的，我今天有帶99年的航空照片過來，我們現在應該在這邊，它大概是在這個位置，可能有點痕跡，99年跟10
0 年就有很明顯的差別，包括它下面這些水泥都有新鋪設的狀況，然後這邊全部都是新開挖的，這個部分原來都有林相存在，但是他現在整個都開挖開來了，所以這個都是新鋪的，這個顏色非常的亮，這個都是新的行為，除了路基拓寬之外，他其實也有開挖的狀況，因為這個地方本來沒有，它這個都變空地了，D的這塊有測量，D的區塊包含這邊這塊圓型，還有這邊一片，再往下，拓寬道路我們區分開，它是鋪水泥的，是C的部分，（走向複丈成果圖上E的點）這邊有廢棄的磚瓦，當初就是大概鋪這種廢棄的磚瓦，建築廢棄物，我們來的時候大概也是102、103年間，來現場的時候也是現場已經有開挖的狀況了，就有一塊平地，水泥地也是像現在這種狀況有水泥地存在，我們是根據航空照片推斷說他這些東西是新的設施，因為在99年間的時候，還看不到開挖的現況，也看不到水泥地，水泥路基有，但是沒有那麼明顯的水泥路基，所以我們才認定他這個是新的行為，我們當初來現場的時候，我忘記哪一年了，應該是103年以前的事情，因為我們103年移送的，我們來到這邊的時候，我們不知道是誰堆的，但是我們有看到有堆砂石在這塊空地上面，D 的部分，也沒有多高，可能不到一個人的高度，是建築用的砂石，我們現場GPS 定位，我們認為可能他建築基地的部分有越界使用到他自己私有地的部分，就是目前我們認為有佔用到，我們是希望說這部分是不是可以麻煩地政這邊幫我們做一下確認，就是這個房子的那個角，就在那個角落，我們現在在這個房子的這個角落，它在對角的那個角落，大概有5 米是凸出去的，大概這樣比例尺看起來，還是地政如果哪一天要過來，我們會同，我在想地政的問題跟我們現在可能有一個困難點，是當初開挖的狀況跟現在的地被狀況是不一樣的，變成說我們要指界給地政會有困難，可能也是要基隆市政府協助，告訴我們當初他們開挖的地點是到哪邊，我今天來清的話我不知道要清到哪個範圍，到底他所說開挖的地方在哪邊等語甚明。⑦證人藍清山（任職林務局臺北工作站）亦證述：我來看的時候當初那塊有一點堆土，我忘了幾年，有放一些級配，我當初看是這樣而已，當初好像有一個路，沒有說很大條，小的車還可以走，貨車應該可以上來，沒有說很大條，我看他那邊有堆一些土，本來沒有這種新闢的路，都是泥土，我們那個部分就在那邊，看起來就像是有級配的部分，，好像有一些，我來的時候地基都已經蓋起來，下面的好像已經在蓋了，上面有沒有我忘記了等語明確，此有本院106年7月20日刑事勘驗筆錄及現場拍攝照片在卷可按【見本院卷二第5至79頁、125至210頁】。
⒊又本院於107 年6月7日現場勘驗時，①證人張正杰亦證述
：當初使用完的時候，我們有一直發函要農民處或營建署還有承租人這邊要負責回復原狀，這個案子在97年的時候，我們辦事處有派人會勘，在97年4月7日有到現場基隆市○○區○○○段○○○○○段000000000地號的勘查，現場也有拍攝它的水泥通道的圖示（提示圖示給法官看）97年會同劉萬紫先生到現場會勘的時候拍攝的圖資，複勘完的結果就是從138地號延伸走到130地號，經過137-1 地號，最末端到131-4 地號結束，按照圖面上面拍攝的資料，也是有說到路面盡頭的時候後面就沒有道路了，到達131-
4 地號後面就沒有道路了，後面按照照片上面顯示後面都沒有路，都是雜草地，97年看的時候是游正義先生，當初97年4月7日游正義來看並且有拍照，那時候會同劉萬紫先生，97年那邊都沒有路了，來會勘的結果就是這樣，97年4月7日來看的時候施工單位好像是完工了，後來看起來好像是因為有保留必要，92年的時候129-1 地號土地前臨接道路寬度認定案現場會勘紀錄，市府認定這邊已經是一個既成的道路了，是129-1 地號而已，我都按照圖面上的資料下去做陳述等語明確。②證人陳立庭亦證述：我們剛剛是從D的區塊底下這邊繞上來，我們現在應該在指標E的這個位置左右，剛剛我們路口這邊，我們一路爬上來有轉了一個大彎過來，按照我們剛剛定位的位置，確實是我剛剛畫圈的位置，我們剛剛停在那邊有問說是在哪，GPS 也只能告訴我們大約的相對位置，就是我畫圈的這個地方，就是E 的位置等語甚明。③證人洪賜耀亦證述：我們是覺得路可能確實早期就有了，因為我們看過78年那時候的影像圖，確實有路的痕跡，但後來確實是水泥有新鋪的狀況，我們是認為這個行為是新的行為等語綦詳，有本院107年6月7 日刑事勘驗筆錄、附件暨現場照片在卷可稽【見本院卷四第2至15頁、第18至37頁】。
⒋綜上，本件系爭地號土地上遭開挖回填、鋪設水泥道路鋪
面乙節詳如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號CDEF所示），業經本院勘驗上開現場之結果屬實，與被告所辯，二者完全不同，從而，被告上開所辯與事實不符，應屬事後卸責之詞，洵無可採。
㈥至於證人吳玲錦雖於本院107年7月5日審理時證述：107年6
月7 日到現場履勘，當天停車的地方是下面集合住宅，我的房子是在上面，那天車子沒有開到，房子有一條路下來，那條路是本來就有路了，建築師申請的時候就應該有路才有辦法申請，我委託營造廠來蓋的，我很少上去，我是委託建築師申請，但是我知道本來就有路，曾經去看一遍，但是我沒有注意是什麼路，但是應該是土路，因為車都可以過去，車都可以開到我房子那邊，是委託蘇建築師，後面路就我所知是都沒有人去動，應該是申請建照之後，我只看過一次，就我所知是沒有變化，房子應該有在動工，去的時候是土路，都沒動，我都沒有委託被告，被告弄他的，我弄我的，我是委託建築師，委託營造廠去蓋，我沒有委託被告，有什麼事情就是我一個人，那塊地應該是跟劉萬紫買的，當時聽說可以做駕訓班，所以我就去申請，可是後來就沒有申請通過，市政府說怎麼樣，我不太清楚，我有申請，但是就聽說沒有通過，所以後來我再去申請蓋農舍，經過大概是這樣子等語甚明【見本院卷四第114至144頁】，然互核與其函覆基隆市政府之內容所載：「本人土地房舍出入門禁皆委請黃己開君就近代為關照】等語觀之，證人吳玲錦確實有就農舍建造乙事委請告黃己開代為處理，此參諸被告黃己開於相關單位至系爭地號進行會勘時（編號E 部分主要係通往證人吳玲錦所有之土地及農舍），代為出面應對可見一般。從而，證人吳玲錦上開所言，應屬迴護前配偶即被告之詞，應無可信，是被告尚難據此而脫免其刑責。另查，上開系爭地號旁之基隆市○○區○○里○○街○ 號62快速道路橋下，雖有暫置堆放場業者於該處堆放土方，然其放置日期係自105 年12月19日起至106年12月8日止，經延展後，其日期至107 年1月2日，此有瑪陵派出所警員陳信志之職務報告、基隆市警察局第三分局瑪陵坑派出所訪查表、基隆市警察局第三分局瑪陵坑派出所訪查表〈1〉、照片7張、交通部公路總局第一區養護工程景美工務段105年10月4日函、交通部公路總局第一區養護工程景美工務段105年9月19日函、交通部公路總局第一區養護工程處景美工務段簽到單、台62現2K+7 50-3K+000上邊坡施工山順向坡整治工程會勘紀錄、照片2 張、證明文件、交通部公路總局第一區養護工程處106年2月22日函等在卷可憑【見本院卷二第211至235頁】，是就該業者上開置放土方之期間內以觀之，實難認其與本案有何關聯，洵堪認定。
㈦按水土保持法第32條第1 項之罪，為實害犯，以發生水土流
失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4 項未遂犯之範疇（最高法院91年度台上字第4284號刑事判決意旨可資參照）。本件被告未經同意擅自占用系爭地號之土地，即已著手於犯罪行為之實施；而依卷附「基隆市政府水土保持服務團－違規案件輔導紀錄表」指導事項欄1.之記載：「依現場勘察，雜草叢生，尚無水土流失之虞」等語，有該紀錄表1 紙在卷可稽【見交查卷第19頁】，足見現場尚未有致生水土流失之具體實害結果，則揆諸前揭說明，被告所為雖未致生水土流失之結果而未達於既遂，惟仍應論以未遂犯。
㈧綜上，被告所辯與事實不符，應屬事後卸責之詞，應無可信
，而本案事證明確，是被告上開所為於系爭地號之土地上開挖回填，鋪設水泥鋪面，已足破壞自然地貌，亦有違反水土保持法第32條第4項、第1項之犯行，應堪認定。
三、論罪科刑㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公佈施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又按水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、佔用或從事同法第8條第1項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、佔用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則時，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。㈡次按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕
主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決要旨參照）。被告行為後，水土保持法第
32 條業於105年11月30日修正公佈，並自105年12月2日施行，而修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、佔用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上
12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；與修正後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、佔用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除將第5 項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，自不生新舊法比較之問題，被告之行為，應逕適用裁判時之修正後水土保持法第32條規定。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自墾殖占用致生水土流失未遂罪。至於起訴書原認被告佔用之面積約1683平方公尺乙節，嗣經本院審理後，其所占用之時間、土地及範圍，已詳如前述，此部分並業經蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭確認如本判決事實欄之所載（即如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號CDEF所示部分），有本院107年7月19日審判筆錄1 份在卷可稽，本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭確認者，為起訴所指被告違反水土保持法而占用系爭土地之確實方式及範圍（包括土地地號、占地之位置暨面積）。
㈢又按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地，未經
同意擅自墾殖、佔用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、佔用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決參照）。查，本件被告自100年間某日起，至101年11月22日會勘時止，陸續完成開挖回填、鋪設水泥道路鋪面等行為，旋即遭勒令停工，迄今均尚未復工，其侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照），屬接續犯，應論以包括一罪。
㈣被告利用不知情之成年工人於系爭土地上施作鋪設水泥道路
鋪面、開挖回填之占用如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號CDEF所示面積之土地，應為間接正犯。㈤按水土保持法第32條第1 項之罪，為實害犯，以發生水土流
失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4 項未遂犯之範疇（最高法院91年度台上字第4284號判決意旨參照）。查，被告未經同意擅自於系爭301 地號上開挖回填、鋪設水泥道路鋪面，惟並未造成水土流失之情形，有基隆市政府105年10月3日基府產工參字第1050244008號函暨附件（基隆市政府水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表）1份在卷可按【見交查卷第18至19頁】，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥茲審酌被告黃己開為圖一時私利，擅自占用國有山坡地，並
於道路上鋪設水泥路面，除影響國家及私人對山坡地之利用及管理，亦有害自然環境之維護，且其所為損害山坡地、保育地之林區水土保持之處理與維護範圍並非輕微之情節，其破壞林區水土保持之詳如附件所示編號C水泥地、編號D開挖回填地、編號E開挖回填地、編號F開挖回填地，以謀私利而為之情節非輕微，亦無可憫恕，亦有上開證人洪賜耀提出99年9月28日航空測量圖、100年7月29日航空測量圖、102年9月5日航空測量圖各1件、本院上開刑事勘驗筆錄、附件及照片、基隆市政府水土保持服務團現勘書面審查意見、107 年
6 月7日履勘空拍機照片6張、資料照片19張在卷可徵，是被告上開犯行之情節至鉅，惟念其所生之損害亦未發生水土流失等致生危害公共安全之情事，兼衡如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖所示編號CDEF部分，並未再有增加或繼續進行開挖之情事，復考量被告矢口否認犯行，態度非佳，及其犯罪動機、目的、手段，與現行水土保持法第32條第5 項之規定，係在刑法有關沒收之規定修正後，始行修正公布施行之法律，並無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，本案仍應依刑法第2條第2項之規定，優先適用現行水土保持法第32條第5 項關於沒收之規定，且徵諸水土保持法第32條第5 項修法之立法理由即載明：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2 項之特別規定等語，其規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，可見水土保持法第32條第5 項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。本件被告上揭犯行既違反水土保持法，是就其所設置之工作物，應依水土保持法第32條第5 項規定予以宣告沒收之立法意旨等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，用資懲儆。
四、沒收部分㈠按，被告行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，認沒
收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月
1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，105年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3 分別定有明文。是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用。又刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，水土保持法第32條因應上開刑法施行法第10條之3 施行後，亦於105年11月30日修正，並於105年7月1日施行，而為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在違反水土保持法案件中關於墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具之沒收，應優先適用水土保持法第32條第5 項之規定，至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定，合先敘明。
㈡次按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯
罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」修正後刑法第38條第2項、第4項定有明文。另105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係在上開刑法有關沒收之規定修正後始修正公布施行之法律，自無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，是本案仍應依刑法第2條第2項之規定，優先適用現行水土保持法第32條第5 項之規定。又徵諸水土保持法第32條第5 項修法前後之區別，觀諸立法理由即載明：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2 項之特別規定等語，可見水土保持法第32條第5 項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。再按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，即可稱之為工作物，如道路即屬之【最高法院79年度第1 次刑事庭會議決議（二）、97年度台上字第5312號判決意旨可資參照】。再按修正後之第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：㈠明知他人違法行為而取得。㈡因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。㈢犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。查，本件被告擅自在上開系爭地號土地內開挖回填、鋪設水泥道路鋪面詳如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖所示編號CDEF之佔用面積共計約1535.87平方公尺，惟其中詳如後附件編號C使用面積279 平方公尺係鋪設水泥地，係於地上施工使成為具有特定用途之設施，揆諸上開說明，核屬工作物，應依水土保持法第32條第5 項之規定為沒收之諭知，且考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，準此，本件被告於上揭土地所設置之工作物，應有沒收之必要，尚無過苛條款之適用。
㈢又按刑法第38條之2第2項規定，「宣告前2 條之沒收或追徵
，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。
」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C條及德國刑事訴訟法第430條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。查，本件被告於如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號C所示部分所鋪設之水泥鋪面，固屬水土保持法第32條第5 項所稱「工作物」，但考量上開附件所示編號D使用面積823平方公尺係開挖回填地、編號E使用面積285平方公尺係開挖回填地、編號F使用面積148.87 平方公尺係開挖回填地，並非新增加不同種類之工作物，且一經挖除即喪失其效用，復無經濟價值，此觀諸證人陳立庭於本院107年7月5日審理時證述：複丈成果圖F的部分是當初我們在現場，旁邊有正在興建的房屋，旁邊有一個邊坡的堆積，我們把這個部分測起來，被告在建造集村農舍的部分，有使用到F 的部分等語甚明【見本院卷四第114至144頁】。證人陳立庭於本院107年7月19日審理時證述：我們第1次並沒有說不能測，而是上面有堆積一些雜物，有一些障礙在，所以我們才會沒有辦法進行測量，F 點的測量沒有問題，106年7月22日我有去看現場，當場有看到F 這塊，包含房屋跟他旁邊開挖回填的部分我們都全部一起測起來，F 這個部分確實有佔用到301地號，那時候測出F區塊現場地籍的位置在哪邊，其實結論是一樣的，我們是按照建物現場的實際情況來測繪之後套繪在地籍圖上面等語明確【見本院卷五第
5 至38頁】，亦有本院上開106年7月20日刑事勘驗筆錄及本院107年7月19日審判筆錄各1 份在卷可稽，是認上開附件所示編號DEF 所示部分之土地上，並無所謂墾殖物或工作物、施工材料，縱有剩餘路基、廢磚塊或建築碎石，且均價值低微，如併予宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，亦欠缺刑法上之重要性，爰均依刑法第38條之2第2項規定，上開附件所示編號DEF部分，均不予宣告沒收之。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告黃己開未經同意，擅自占用前揭系爭地號土地面積約296 平方公尺詳如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號A、B所示之破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結果，因認被告此部分亦涉有違反水土保持法第33條第4項、第1項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。至告訴人之指述，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指述為證據方法，除其指述須無瑕疵外，尚應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例參照）。又按刑法第320條第2項之竊佔罪，係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，若行為人無不法利益之犯意，亦不知越界，則與竊佔罪之要件不符；又水土保持法第32條第1 項：「在公有或私人山坡地或國、公有林地或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處：：：」及山坡地保育利用條例第三十四條第一項：「違反第十條『即在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用』規定者，處：：：」等規定，均揭示行為人需具有「明知未經同意」仍擅自墾殖、占用公有或他人山坡地或從事其他需實施水土保持之處理與維護之開發、經營或使用之主觀犯意存在。
三、本件公訴人認被告就如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號AB所示部分，涉有違反水土保持法第32條第4項、第1項之罪嫌，無非係以①被告黃己開之供述；②告訴代理人即羅東林區管理處承辦人洪賜耀之指訴、羅東林管處森林被害告訴書1份及現場照片2 張、基隆市政府102年2月8日基府產工貳字第1020145725號函暨所附現場複勘（第二次）紀錄、羅東林管處臺北工作站103年4月16日會勘紀錄1 份暨基隆市政府產業發展處所提供之現場蒐證照片4張、101年11月25日現場拍攝照片6張及99年、100年、102 年正射影像圖各1份；③基隆市安樂地政事務所105年11月1 日基安地所二字第1050009648號函附之土地複丈成果圖、基隆地方檢察署105年9月30日勘查紀錄1 份、現場照片12張、現場勘查錄影光碟1片；④基隆市安樂地政事務所土地登記公務用謄本1份；⑤基隆市政府105年10月3日基府產工參字第1050244008號函1份；⑥行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000000000號公告影本1份等為其主要論據。
四、訊據被告矢口否認有何上開違反水土保持法第33條第4 項、第1 項之犯行，辯稱：該道路於日據時代就已存在，期間經過很多單位都使用過這條道路例如快速道路的施工、農工處，這條道路在地圖上也有，而且這條道路約3、4百公尺長，所以不能歸咎於我身上，而且4 百公尺的道路要開闢的話需要經過很長的時間，不是一朝一夕也不是我個人可以完成等語。
五、本院查：㈠既成道路固尚須符合一定要件方能成立公用地役關係，亦即
應具備為不特定之公眾通行所必要，並於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷等要件，始具有公用地役關係，足徵所謂既成道路，非必具有公用地役關係，故公用地役關係之有無，顯無礙於既成道路所具有可供公眾往來陸路之性質，而如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號AB所示部分，依證人劉萬紫於本院106 年12月21日審理時證述：蓋萬瑞的時候，他們來做便道，就整個都變成水泥路，就一直連接到蓋房子那裡，蓋房子那裡再上去也都還有，水泥是做路鋪的，當時是他們來做路，因為他們要載水泥、鐵條，就要從那邊上去，他們沒鋪水泥就沒辦法上去，（證人洪賜耀提出萬瑞施工前後的行測圖以對照）路就是萬瑞開的，幾年來做路的我忘記了，十多年前的樣子，水泥路就開路時鋪的，那路很清楚，可以去現場看等語明確【見本院卷三第103至121頁】。證人江岳漢於本院107年7月5日審理時證述：當時會勘照片都有拍到A、B 是舊有的路等語甚明【見本院卷四第114至144頁】。證人張正杰於本院107 年7月5日審理時證述：按照卷內資料，97年之後就沒有再去看過現場了，游正義看到的，是到B跟C交界這裡，C 就沒有水泥路面，之前的是舊路，認定既成道路的資料，就我這邊保有的資料是曾經有認定過，但是我這邊並沒有圖資認定的程度是多少，也就是沒有圖認定是哪段等語綦詳【見本院卷四第114至144頁】。證人洪賜耀於本院
107 年7月5日審理時證述：因為我們是比對航空照片，發現99年的影像圖的路面沒有那麼清楚，到100年及102年的時候，整個水泥路面變得清楚，我們是從這個部分去推測還是有重鋪，但就像被告所說，也許不同的角度去拍，可能會有雲象遮蔽的狀況，所以AB部分我也不能說很肯定，只是就影像圖上來看，看得到水泥等語明確【見本院卷四第114至144頁】。證人游正義於本院107 年7月5日審理時證述：（提示本院卷四第22頁）因為我們有一個內部簽，請我去現場確認301及301-2地號上的水泥通道是否還存在，所以97年4月7日下午3 點多的時候，我去到現場，公務車我有開上去，去到這個交界處前端就沒有水泥路面，到照片中車子的前面就沒有水泥路面，就是在131-4跟C的交界處就沒有水泥路面，因為我那時候也是從山下循這樣的路型上去，剛好那個地方是轉彎處，前面就都沒有水泥路面，這之前都有水泥路面，因為車子到這裡，我就沒有繼續開上去了，過去就沒有水泥路面了，意思就是97年4月7日到現場看，A、B的部分是有水泥路面，97年4月7日及107年6月29日去看的時候，AB這兩段的路其實差不多，大致相同，因為左右都是坎，沒有空間加寬，要加寬不太可能，97年去看的時候，看起來是舊路等語甚明【見本院卷四第114至144頁】。證人陳立庭於本院107年7月
5 日審理時證述：游正義有會同我再去看現場，舊的柏油路大概到131- 4跟C 的接觸點這裡，就是他講的沒有路的地方，複丈成果圖沒有錯誤等語綦詳【見本院卷四第114至144頁】，核與上開卷附之各年度航空影像圖相互綜合以觀，應認編號AB所示部分，確係有一條舊有供人通行之道路，本於道路即為可供公眾往來之陸路，被告對此部分自有合法使用權，實難認其有何竊佔或占用國有山坡地之意圖或犯行，應堪認定。
㈡又嗣經本院先後2次即於106年7月20日及107年6月7日前往系
爭地號實地勘驗後（已詳如前述），結果顯示上開編號AB所示部分之水泥路面，其現況與上開編號C 所示之水泥路面明顯並不相同，且該路段之路面不時可見細碎野草夾雜生長，足徵其舖設已有相當一段時日，而上開編號AB所示部分之水泥路面舖設材質亦迥異於上開編號C 所示部分，此有本院上開各該日期之刑事勘驗筆錄各1 份及現場照片附卷可按，復參酌被告於106 年12月1日庭呈83年9月9日航照圖1張、證人洪賜耀提出99年9月28日航空測量圖、100 年7月29日航空測量圖、102年9月5日航空測量圖各1件、本院上開刑事勘驗筆錄、附件及照片、基隆市政府水土保持服務團現勘書面審查意見、107年6月7日履勘空拍機照片6張、資料照片19張所示內容以觀，亦不足以認定上開編號AB部分有明顯擴大使用之事實，公訴意旨認上開編號AB部分係被告於被訴行為時間新建之事實，依現存證據資料並無充分證據足以證明。此外，復查無其他積極證據足證被告就上開編號AB所示部分有何公訴人上開所指之竊佔或違反水土保持法第32條第4項、第1項之犯行，因此，本案不能證明被告就此部分確實有被訴之犯罪事實，爰此部分本應為諭無罪之諭知，惟此與上開論罪科刑部分應屬法律上同一行為，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
肆、另按法院組織法業於107年5月8日增訂第114條之2 條文，規定：「本法及其他法律所稱地方法院檢察署、高等法院檢察署、最高法院檢察署、高等法院及其分院檢察署、高等法院檢察署智慧財產分署、高等法院以下各級法院及其分院檢察署、地方法院及其分院檢察署、各級法院及分院檢察署，自本法中華民國一百零七年五月八日修正條文施行之日起，分別改稱為地方檢察署、高等檢察署、最高檢察署、高等檢察署及其檢察分署、高等檢察署智慧財產檢察分署、高等檢察署以下各級檢察署及其檢察分署、地方檢察署及其檢察分署、各級檢察署及檢察分署」，並經總統於同年月23日以華總一義字第10700055461 號令公布，且自同年月25日生效施行，準此，原「臺灣基隆地方法院檢察署」卷宗，均應更正記載為「臺灣基隆地方檢察署」之卷宗，始符合上開增訂第114條之2條文之意旨，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4 項、第1項前段、第5項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2 項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官邱耀德提起公訴、檢察官林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 鄭景文
法 官 李謀榮法 官 施添寶以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
書記官 王珮綺附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：基隆市安樂地政事務所106年9月15日土地複丈成果圖、基
隆市安樂地政事務所106年11月30日基安地所二字第0000000000函各1件。