臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度簡上字第163號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 羅沐清選任辯護人 黃傑琳律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服本院基隆簡易庭108 年度基簡字第806號，中華民國108年7 月31日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度偵字第1823號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收及追徵犯罪所得部分撤銷。
其餘上訴駁回。
羅沐清緩刑肆年，並應履行如附表所示之附記事項。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決以上訴人即被告羅沐清所為，係犯刑法第337 條之侵占遺失物罪，處罰金新臺幣（下同）1萬元，如易服勞役，以1,000元折算1 日；又犯刑法第339條之2之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000元折算1日，核其認事用法，除聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一、第12行「黃金項鍊、黃金戒指」之記載，予以刪除、補充「被告於本院準備程序及審理時之自白」為證據，以及犯罪所得之沒收及追徵如後述應予撤銷外，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，爰引用第一審判決書記載之事實、證據及除犯罪所得沒收、追徵部分以外之理由（詳如附件）。
二、上訴意旨㈠檢察官上訴意旨略以：依告訴人蔡素惠所述被告顯無可能碰
巧猜中告訴人金融提款卡之密碼，顯見有其他共犯，原判決認定犯罪事實顯有未盡之處；被告之犯罪所得未全數歸還告訴人，被告從贓款中給其父數萬元，應認定為被告犯罪之所得，一併沒收發還等語尚非無理由，爰依法提起上訴。
㈡被告上訴意旨略以：被告認罪，有誠意解決紛爭並賠償告訴
人，上訴後已與告訴人成立調解，請給予被告從輕之刑，並給予緩刑等語。
三、駁回上訴之理由㈠檢察官上訴意旨以原審未論「共犯」而指摘原判決不當，然
刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，尚有「共犯」乙節，自應負提出證據及說服之實質舉證責任。然檢察官就本件是否另有「共犯」，在聲請簡易判決處刑書之犯罪事實未記載指明，提起上訴後亦未提出相關事證供法院審認，檢察官以此為由提起上訴，難謂有據，應予駁回。
㈡量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，此觀之最高法院85年度台上字第2446號判決意旨闡釋甚明。查原審之量刑並未逾越法定刑之範圍，且原審判決就科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，無濫用權限之情事，難謂有何違法可言，原審所宣告之刑與被告犯罪情節相衡核屬適當，揆諸前揭說明，本院對原審之職權行使，自當予以尊重，雖被告上訴後，允諾賠償並在本院與告訴人成立調解（見本院簡上卷第95頁），然被告所為之賠償，不過係將其犯罪所得返還告訴人，且分期給付的時間長達數年，是綜合考量被告之犯罪動機、目的、手段、所得、犯後態度、智識程度、家庭經濟及賠償狀況等情狀，仍無再予從輕量刑之必要，被告請求量刑予以減輕，為無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於犯罪所得沒收及追徵部分㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項等規定即明。另宣告刑法第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦定有明文。
㈡查被告因本案犯罪取得之犯罪所得為46萬1,000 元，迄本院
第二審宣判前，已歸還12萬5,000元給告訴人（108年2 月23日發還現金3萬元《見偵卷第123頁贓物認領保管單》、上訴後之108年10月31日以金飾抵償8 萬5,000元《見本院簡上卷第95頁調解筆錄》、上訴後之108年11月9日匯款1 萬元《見本院簡上卷第109 頁轉帳交易結果通知》），尚未償還之犯罪所得為33萬6,000元，原應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項宣告沒收或追徵其價額，然查被告與告訴人既經調解在案（賠償金額高於未歸還犯罪所得），如有不履行情事，告訴人得依民事程序請求救濟，已足充分保障告訴人之求償權，並達剝奪犯罪所得之修法目的，認就此部分犯罪所得，無宣告沒收、追徵之必要，原審未及審酌上情而諭知沒收及追徵此部分犯罪所得，有上揭可議之處，應由本院將原判決關於犯罪所得沒收及追徵部分撤銷。
五、緩刑之宣告，旨在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊。我國刑法除於第74條第1 項規定緩刑之要件外，並於第2 項明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240小時以下之義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令。其作用在於透過課以被告履行一定負擔之義務，使受刑人在緩刑期間內除不再犯他罪外，仍有其他良好行為；或使受刑人負擔義務而贖其罪，抵充其所為之不法行為，不致破壞有罪必罰之原則。並配合撤銷緩刑宣告之規定，強化惕勵自新之效果，以加強緩刑之功能。查被告5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參。被告於本院審理中已與告訴人達成訴訟上調解，彌補因其犯罪所生之損害，堪認其已深切自省，告訴人到庭表示同意附條件緩刑等語（見本院簡上卷第108 頁），本院衡酌被告因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序與科刑之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑4 年，以啟自新，並觀後效。又為協助告訴人受償，使被告能遵期履行賠償與告訴人約定之調解金額（調解金額50萬元，被告於108年10月31日當庭給付8 萬5,000元，餘41萬5,000 元以附表所示方式分期給付），強化警惕被告、預防再犯之遏阻力，併就緩刑之條件，諭知如主文所示。緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4 項規定得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1 項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3 項、第368條、第369條第1項前段、第373條，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳昭仁聲請以簡易判決處刑，檢察官周啟勇到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳佳齡
法 官 陳怡安法 官 鄭虹真以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
書記官 楊蕎甄附表：
┌────────────────────────────┐│附記事項： ││㈠被告應給付告訴人蔡素惠新臺幣（下同）41萬5,000元。 ││㈡給付方式：自民國108年11月15日起，於每月15日（遇例假日 ││ 順延）給付1萬元，匯入告訴人指定帳戶（帳號詳卷）。 ││ │└────────────────────────────┘附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。
────────────────────────────附 件：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 108年度基簡字第806號聲 請 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 羅沐清 男 33歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○鎮區○○街00巷0號(現居地)居新北市○○區○○路000巷00號上列被告因侵占等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第1823號），本院判決如下：
主 文羅沐清犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣肆拾參萬壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及法條（含諭知沒收之依據），均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、爰審酌被告於本案發生5 年內並無經法院論罪科刑之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，身為智識正常之成年人，卻不思循合法途徑謀財，侵占他人遺失之物後，又為本件犯行，造成本案告訴人財產上之嚴重損害，所為誠非可取，且迄未與告訴人達成和解，惟被告尚知坦承不諱之犯後態度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，併分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準。至員警雖自被告居所內扣得金戒指、手錶、金項鍊等物，惟尚難證明與本案贓款間之確切關聯性，仍應由檢察官於執行時審酌是否得以如數沒收被告犯罪所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再以被告之財產（含前揭扣案物）追徵執行之，一併敘明。
三、依刑事訴訟法第449 條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第337條、第339條之2第1項、第42條第3項前段、第41條第1 項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如
主文。
四、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
五、本案經檢察官陳昭仁聲請以簡易判決處刑。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
基隆簡易庭 法 官 李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 林亭如附件：
臺灣基隆地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度偵字第1823號被 告 羅沐清 男 32歲（民國00年0月0日生）
住桃園市○鎮區○○街00巷0號居新北市○○區○○路000巷00號指定送達處所：臺北市○○區○○○路0段000號11樓（送達代收人:黃傑琳律師）國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 黃傑琳律師上列被告因侵占等案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、羅沐清於民國108年1月間某日，在新北市金山區金山國民小學附近人行道，拾獲蔡素惠所有之金山地區農會帳號00000-00-000000-0 號帳戶之提款卡等物，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將上開提款卡侵吞入己。羅沐清另意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，接續於附表所示之時間，在附表所示之地點，以頭戴安全帽或身著連帽帽T 之方式遮掩其口鼻，再將前開蔡素惠所有之提款卡插入自動提款機內，輸入其猜測之密碼，以此不正方法，使自動提款機辨識系統誤認係蔡素惠本人持用提款卡提領現金而撥款，提領附表所示之金額，共詐得新臺幣（下同）46萬1000元，除保留其中3 萬元外，部分款項用於購買黃金項鍊、黃金戒指、手錶等物及贈與不知情之父親約數萬元，其餘款項花用殆盡。嗣蔡素惠發覺上開提款卡遺失，而於108年1月25日上午11時許至農會補辦提款卡，始驚覺前開帳戶之款項已遭人盜領，遂即報警處理，警察於據報後，調閱監視器錄影畫面，循線因而查悉上情。
二、案經蔡素惠訴由新北市政府警察局金山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告羅沐清對於上開犯罪事實坦承不諱，核與告訴人蔡素惠於警詢時之指述相符，且有金山地區農會帳號00000-00-000000-0 號帳戶交易往來明細、金山地區農會自動櫃員機交易明細日報表各1 份、監視錄影翻拍照片10張及查獲員警曾元豪出具之偵查報告在卷可稽，是被告自白核與事實相符，其犯嫌應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第337 條之侵占遺失物、第339條之2利用自動付款設備詐欺等罪嫌。被告先後17次利用自動付款設備詐欺犯行，係基於同一盜領告訴人農會帳戶之犯意，以相同模式侵害同一法益，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價之接續犯，而論以單純一罪。至被告前開侵占遺失物、利用自動付款設備詐欺2 罪間，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。至被告犯罪所得46萬1000元，除已發還之現金3 萬元外，其餘請依請依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收時，請依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。
三、至告訴暨報告意旨認被告竊取健保卡及提款卡等物，而涉有竊盜罪嫌部分，查告訴人蔡素惠並不知悉提款卡等物係如何遺失，而健保卡未遺失，復無其他積極證據足認被告涉有竊取告訴人健保卡及提款卡等物之犯行，尚難僅因被告持告訴人所遺失之提款卡取款乙情，遽認被告涉有竊盜之犯行，惟此部分若成立犯罪，應與前開侵占遺失物罪嫌部分之事實同一，應為聲請簡易判決處刑之效力所及，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣基隆地方法院基隆簡易庭中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
檢 察 官 陳昭仁本件正本證明與原本無異中 華 民 國 108 年 5 月 12 日
書 記 官 徐柏仁附表┌──┬──────┬────────────┬─────┬──┐│編號│時間 │地點 │提領金額（│備註││ │ │ │新臺幣：元│ ││ │ │ │） │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│1 │108年1月14日│新北市○○區○○路000號 │30000 │ ││ │03：48 │金山農會超市 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│2 │108年1月14日│新北市○○區○○路000號 │30000 │ ││ │03：49 │金山農會超市 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│3 │108年1月14日│新北市○○區○○路000號 │30000 │ ││ │03：50 │金山農會超市 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│4 │108年1月15日│新北市○○區○○路000號 │30000 │ ││ │00：06 │金山農會超市 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│5 │108年1月15日│新北市○○區○○路000號 │30000 │ ││ │00：07 │金山農會超市 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│6 │108年1月15日│新北市○○區○○路000號 │30000 │ ││ │00：08 │金山農會超市 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│7 │108年1月16日│新北市○○區○○路000號 │30000 │ ││ │00：10 │金山農會超市 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│8 │108年1月16日│新北市○○區○○路000號 │30000 │ ││ │00：10 │金山農會超市 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│9 │108年1月16日│新北市○○區○○路000號 │30000 │ ││ │00：11 │金山農會超市 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│10 │108年1月17日│新北市○○區○○路000號 │30000 │ ││ │00：12 │金山農會超市 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│11 │108年1月17日│新北市○○區○○路000號 │30000 │ ││ │00：13 │金山農會超市 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│12 │108年1月17日│新北市○○區○○路000號 │30000 │ ││ │00：14 │金山農會超市 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│13 │108年1月18日│桃園市○鎮區○○路0號平 │20000 │ ││ │00：49 │鎮農會 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│14 │108年1月18日│桃園市○鎮區○○路0號平 │20000 │ ││ │00：50 │鎮農會 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│15 │108年1月18日│桃園市○鎮區○○路0號平 │20000 │ ││ │00：50 │鎮農會 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│16 │108年1月19日│新北市○○區○○路000號 │30000 │ ││ │00：56 │金山農會超市 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼──┤│17 │108年1月19日│新北市○○區○○路000號 │11000 │ ││ │00：57 │金山農會超市 │ │ │└──┴──────┴────────────┴─────┴──┘