臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度軍侵訴字第1號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 張承泰選任辯護人 莊志成律師（法律扶助律師）
陳志勇律師（法律扶助律師）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（108 年度軍偵字第19號），本院判決如下：
主 文乙○○犯侵入住宅罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案之膠帶壹捲及膠帶3段沒收。
事 實
一、乙○○係駐地在基隆市之陸軍某單位（單位名稱及地址均詳卷）之上等兵（民國103年2月6日入伍，108 年4月28日退伍），甲女（真實姓名年籍詳卷）為與被告駐地相同之陸軍某單位（單位名稱及地址均詳卷）之女士官，乙○○因愛慕甲女，竟基於侵入住宅及強制之犯意，於108年3 月16日凌晨3時許，由駐地建物4樓排水管間，爬上5樓排水管間到達5 樓，自該樓層某寢室拿取資料夾1 個，以該資料夾開啟甲女所居住之女官寢室房門後，無故侵入該寢室，乙○○進入該寢室後，見甲女睡於上鋪床上，為避免甲女發現後會喊叫，即取出事先準備之膠帶1捲，撕開3段黏在上鋪床沿，以便爬上床鋪後可立即黏住甲女嘴巴，黏貼完畢爬上上鋪後，甲女因床舖晃動驚醒，乙○○見甲女醒來，為避免甲女喊叫驚動旁人，就跨坐在甲女腹部，將甲女壓制在床上，並以左手摀住甲女之鼻子與嘴巴，因甲女掙扎想呼救，即向甲女稱「不要講話」（氣音），甲女在掙扎過程中以牙齒咬傷乙○○左手，但乙○○為避免甲女發出聲音仍繼續壓制甲女，使甲女不能動彈，以此方式，使甲女行無義務之事及妨害甲女離開之權利，乙○○見甲女掙扎力減，即放開甲女迅速跳下上舖逃離該寢室，甲女則受有左膝挫傷、下唇擦傷等傷害。嗣乙○○於同日下午3 時20分許，尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，向其直屬連長甲○○坦承犯行，經甲○○轉報營長後，通報○○○○隊追查，自首而接受裁判，並扣得膠帶1捲及膠帶3段。
二、案經甲女訴由○○○○隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○於警詢自白供述之證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
㈡被告辯護人主張被告於警詢中（含現場模擬時）所為之供述
，其經○○○○隊至現場模擬及製作筆錄時，未依規定告知罪名、未告知得拒絕現場模擬、亦未曉諭被告得選任辯護人等語（見本院卷第57頁）。然查：
1.被告於108年3月16日21時44分至22時49分許，在○○○○隊製作詢問筆錄時，在應告知事項欄中，有告知被告涉犯傷害、妨害性自主罪等罪名，及得選任辯護人，並經被告簽名按指印乙節，有前開筆錄在卷可稽（見偵卷第57頁）。
2.又本件是被告單位向○○○○隊表示，發生有人闖入甲女女生寢室的案件，○○○○隊即派人前去調查，在調查過程勘驗監視器時，僅發現有人影進入甲女女生寢室，但不知是何人，之後訪談甲女，甲女稱掙扎過程中有咬傷闖入者的手，到了下午3 時多，被告即向部隊長官承認闖入者是他，經長官報請○○○○隊確認被告的手，發現被告左手手掌背部及手指有咬傷痕跡，被告亦再次向○○隊承認是闖入者，○○隊即請被告模擬整個犯案過程，模擬是經被告同意，並未強迫被告，詢問筆錄亦是出於被告自由意志等情，業據證人即○○○○隊○○○、○○○於偵查中具結證述綦詳（見偵查卷第201至205頁、第209 頁），況且，「偵查階段」與「審判階段」不同，「審判階段」係就特定被告之特定犯罪事實確認國家刑罰權之有無及其範圍，而「偵查階段」之犯罪事實、範圍及罪名在偵查終結前係處於浮動之狀態，職司犯罪偵查者，為釐清犯罪嫌疑之有無及蒐集證明犯罪事實者之證據，本需對於各種可能性，多方假設而後詳為求證，對於犯罪嫌疑人、證人、關係人之供述，提出質疑，以進一步確認供述之可信性，本屬合法之偵查方法。因此，本件是被告主動承認及同意現場模擬犯行，而罪名在偵查階段亦屬浮動，是辯護人此部分之主張，並不合理，即非有據。
⒊綜上所述，被告辯護人主張被告於警詢所為之供述及依據現
場模擬所製作之現場模擬無證據能力，並非可採。被告警詢筆錄及現場模擬均有證據能力。
㈢按被告以外之人（包括證人、被害人等）於審判外之陳述雖
不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
㈣另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165 條踐行書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人甲女於警詢、檢察官偵查時及本院審理時之證述大致相符（見偵查卷第49至53頁、第151至155頁、本院卷第128至133頁），並經證人○○○、○○○、張○○、甲○○於警詢及偵查中（見偵查卷第31至32頁、第35至36頁、第41至42頁、第45至46頁、第169頁、第171頁）、證人顏凌翔、卓新中於偵查中之證述明確（見偵查卷第 201至209 頁），復有現場模擬照片附卷可參（見偵查卷第63至
100 頁），另有膠帶1捲及膠帶3段扣案可稽，足證被告之任意性自白與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按住宅，係指供人日常生活起居之房屋，其以繼續居住之意
思，或臨時居住之意思而居住該房屋，均非所問，即如旅館臨時住宿之房間亦屬之。
㈡次按刑法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以
妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第
36 50號判例意旨參照）；又刑法第304條第1 項稱「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂，惟不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之（最高法院86年度台非字第122 號判決意旨參照）。是以行為是否屬於強制罪之強暴，判斷之關鍵在於施暴有無發生強制作用，使被害人感到心理上或生理上之強制，亦即行為若能具有強制成效者，自可認定為強制罪之強暴。再者，刑法第304 條第1 項之強制罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍只成立該條項之罪，無同法第277條第1項傷害罪之適用，此有最高法院84年度臺非字第194 號判決、30年上字第3701號判例可參。查本件被告所侵入區域為該陸軍某單位女性官兵住居使用之寢室（甲女女兵寢室），見甲女醒來，竟跨坐在甲女腹部，將甲女壓制在床上，並以左手摀住甲女之鼻子與嘴巴，並壓制甲女，使甲女不能動彈，已對甲女產生生理上之強制作用，自已達強制罪之強暴程度無疑。是核被告所為，係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪及同法第304條第1項之強制罪。又被告係跨坐在甲女腹部，將甲女壓制在床上，並以左手摀住甲女之鼻子與嘴巴，甲女因掙扎而造成左膝挫傷、下唇擦傷等傷害，非被告基於「傷害」他人身體、健康法益之犯意，而對他人之人身直接或間接攻擊，依前述說明，此本即屬於「強暴」行為之當然結果，而不另成立傷害罪。
㈢公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第222條第2項、第1項第7款之侵入住宅強制性交未遂罪，然查：
⒈證人甲女於警詢時證稱：我在睡覺感覺床在搖動，就發現有
人爬上我睡的上舖，我們四目交接，他就整個人跨坐在我腹部，用手摀住我的鼻子與嘴吧，我一直掙扎並問你是誰，他就用氣音回我「不要講話」，我仍持續掙扎，並趁機咬他手指，他還是很大力壓我口鼻，我感覺快不能呼吸，又繼續掙扎，不知道什麼原因，他就轉身跳下床離開。沒有性交或猥褻的動作，當下他主要是要壓制我，不讓我發出聲音求救等語（見偵查卷第49至50頁）；於偵查中具結證稱：當時我在睡覺，感覺床在晃，就看到有人在我腳邊，我嚇到了，他就撲上來跨坐在我腹部，用手摀住我的鼻子與嘴吧，我想呼救，但他一直壓住我口鼻，我不知道他壓住我的目的，他就壓住我想讓我不要叫，我一直掙扎，所以他沒有做出其他動作，就是一直控制我等語（見偵查卷第151至155頁）；於本院審理時具結證稱：我在睡覺的時候，感覺到床在晃動，就驚醒，起來之後就看到一個人，他就強壓跨坐在我的身上，手摀住我的嘴跟鼻子，我掙扎求救，他就叫我不要講話，後來持續掙扎，突然我覺得好像有一點無法呼吸，我就繼續求救，然後想辦法要呼吸，然後他的手有滑到我的嘴巴裡面，我就有咬他的手，再掙扎一陣子之後，他就起來從床上跳下去之後跑掉了。我那時候蓋著被子，他是跨坐在被子上面，我不能很確定他想要對我做什麼等語（見本院卷第128至132頁）。
⒉被告於警詢時供稱：我爬上上舖，甲女已醒來開始大叫，我
因為受到驚嚇就對甲女壓制，用手摀住他的嘴巴，甲女就咬我的手，我因疼痛去捏她鼻子要她鬆口，可是她反抗越來越猛烈，我就放開她返回寢室等語（見偵查卷第58頁）；於偵查中先後供稱：事發經過就如同模擬過程，我當天的行為並沒有要對甲女做什麼，我一爬上上舖，甲女就驚醒出聲要大叫，我當下很害怕，急著用手摀住他的嘴巴，甲女就咬我的手指，問我是誰，並開始掙扎，我叫她不要講話，到她稍微靜下來，我就離開她返回寢室，壓住甲女的腳是因為她在踢床，我怕發出聲音等語（見偵查卷第169頁、第207 至209頁）；於本院審理時供稱：確實有侵入甲女寢室，並從床尾爬上甲女之床上，甲女驚醒後，以左手摀住甲女嘴巴，甲女一直掙扎，並咬傷其左手，就馬上跳下床離開，當天只是想偷看甲女等語（見本院卷第52至53頁）。
⒊觀之證人甲女上開證述，佐以被告上開供述，被告侵入甲女
寢室，見甲女醒來開始大叫，就隔著棉被跨坐在甲女腹部，壓制住甲女，並用手摀住甲女的嘴巴，目的是要甲女不要發出聲音，以免驚動其他人，待甲女略微平靜，就放開甲女離開返回寢室。
⒋按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成
犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。又刑法第25條之立法模式，係承繼拿破崙法典與德國舊刑法而來，著重未遂犯之客觀犯行，以未遂犯之行為雖未發生實害，然此等行為倘客觀上已經具備對於法益產生實害的可能性，而具侵害法益之危險，即強調未遂犯之客觀「行為不法」。因此，關於未遂犯之認定重點，並不在著手，而是在實行行為。所謂「著手於犯罪之實行」應該解釋為行為人達到實行行為程度；「著手」僅是用以描述行為人客觀行為已經符合實行行為的前緣，而足以推論將續行典型構成要件行為，本身並不具有獨立意義。從而，判定未遂犯可罰界限之重點並非「著手」，毋寧應是「客觀行為已屬犯罪之『實行行為』」，而仍求諸於行為對於法益侵害之危險性。就被告所為而言，其顯然已經實行刑法第304條第1項強制罪之典型構成要件行為，同時也已達成其目的而既遂，惟被告所實行之「強暴」行為，是否同時亦該當刑法第221 條強制性交之典型構成要件行為？被告所為是否已該當強制性交罪之未遂犯。就此，最高法院向來認為，刑法第221條第1 項、第2項之強制性交未遂罪，須基於對男女強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之非法方法，而未發生強制性交之結果，始能成立。行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施用之強暴、脅迫等非法方法，得否認為已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其強制性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察。必以由其所施用之強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行強制性交之構成要件行為。易言之，必以被告所施用之強暴方法，就犯罪實行之全部過程觀之，在時間、地點與手段上均密接於「性交」之典型構成要件行為，始能認符合「實行行為」之前緣而得認為已經著手。細繹證人甲女之證言及被告之供述，被告所施用之強暴手段，目的是避免甲女發出聲音，驚動旁人，實難謂在時間、地點與手段上，已密接於強制性交罪之「性交」典型構成要件行為，而已該當未遂犯之行為不法。刑法處罰強制性交未遂犯之目的，既在於藉刑罰手段防止法益發生實害之危險，倘法益危險尚未充分，則不具行為不法，即難認行為人已著手構成要件行為。是被告之行為，其客觀行為不法之程度尚不能認已著手強制性交之行為。是公訴意旨認被告係犯加重強制性交未遂罪，容有未洽，惟其起訴之社會基本事實相同，並為本院當庭諭知被告及辯護人就此辯論之機會，已無礙於被告之答辯、防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈣按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107 年度台上字第4438號判決參照）。被告行為後，刑法第306 條、第304條雖於108年12月25日經總統公布修正，同年月27日施行，惟查修正後規定係依刑法施行法第1之1條第2 項本文規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元3 百元（經折算為新台幣9千元）修正為新台幣9千元，係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈤被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告於案發當日下午3 時20分許，尚未被有偵查犯罪職權之
機關或公務員發覺前，向其直屬連長甲○○坦承犯行，經甲○○轉報營長後，通報○○○○隊追查，此有證人甲○○、○○○之偵查筆錄附卷可證（見偵查卷第171頁、第201頁），核係對於偵查機關尚未發覺之罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段減輕其刑。
㈦爰審酌被告於半夜甲女睡夢中，侵入甲女寢室強制甲女行動
，使甲女受到極大驚嚇，惟審酌其坦承犯行之犯後態度、犯罪之手段，兼衡其業與甲女達成和解，並履行和解條件完畢，有本院調解筆錄在卷可稽（見本院卷第121 頁），經甲女及告訴代理人表示願意原諒被告，給被告自新機會（見本院卷第137頁、第144頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金折算標準，並定應執行刑。
㈧扣案之膠帶1捲及膠帶3段，為被告所有供本件犯罪所用或預
備犯罪之物，依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。其餘扣案物品，與本件犯罪無關，不予宣告沒收。
㈨查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院衡酌被告係初犯，兼衡其於犯後坦承犯行，並與被害人和解，取得被害人原諒，業如前述，堪認被告已有悔意，其經此偵查程序及刑之宣告，應已能知所警惕，而無再犯之虞，故對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，刑法第306條第1項、第304條第1項、第62條、第41條第1 項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張志明提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 周霙蘭法 官 謝昀芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
書記官 劉珍珍中華民國刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。