臺灣基隆地方法院刑事判決109年度簡上字第117號上 訴 人即 被 告 曹逸帆上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109年6 月30日109 年度基簡字第890號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109 年度毒偵字第465號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應以通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
事實及理由
一、公訴意旨略以：被告曹逸帆前因2次施用毒品案件，經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國91年4月17日、91年11月21日執行完畢釋放出所，並分別經本院以91年度少調字第103號裁定不付審理，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第907號、第1003號為不起訴處分確定。又再因①施用毒品案件，經臺灣高等法院以103年度上訴字第2057號判決判處有期徒刑6月確定；②施用第二級毒品案件，經本院以104年度訴字第28號判決判處有期徒刑1年2月確定；上開2案經接續執行因搶奪等案件經假釋撤銷後所餘殘刑1年3日及因持有第二級毒品經法院判處拘役40日，已於106年6月14日執行完畢。詎仍不知悔改，先基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年3月3日10時許，在新北市○○區○○路○○○村0○0號住處外路邊之車上，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。隨即基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在同時、地，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於翌（4）日凌晨0時25分許，搭乘友人所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行經臺北市大安區忠孝東路與建國南路交岔路口時，因形跡可疑為警攔查，經其自願同意搜索後，警自其上開自小客車內查獲海洛因7包(驗前淨重4.79公克，驗餘淨重4.78公克)、甲基安非他命2包(驗前淨重0.218公克，驗餘淨重0.2178公克)、針筒3支、吸食器1組等物，復經警徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。又所謂「起訴之程序違背規定」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷。但學說上認為：同條第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2款至第7款之程序違背規定者，始有上開第1款規定適用之見解，由於至少同條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」，解釋上即不僅限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括起訴後因情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。而此情事變更，自應包括因法律修正而致追訴條件變更之情形，先此敘明。
三、按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，其理由略以：㈠87年5月20日毒品危害防制條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。㈡毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。㈢綜上，對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響等旨（最高法院109年台上大字第3826號裁定意旨可供參考）。
四、經查：㈠上訴人即被告曹逸帆有於上開時間、地點施用第一級毒品海
洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，又其親自排放之尿液經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年3月17日濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：144046號）存卷可查，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡原審判決以被告犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪事證明
確，予以論罪科刑，固非無見。然查，上訴人即被告曹逸帆前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年11月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第907號、第1003號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是上訴人即被告此後雖陸續因施用毒品案件，經法院論罪科刑，並執行刑罰，然並無再受觀察、勒戒或強制戒治之執行，亦無經檢察官予以附命戒癮治療之緩起訴處分而完成戒癮治療之狀況，此觀之上開前案紀錄表所載即明。是本案距前次觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾3年甚明，依照前揭說明，本案檢察官之起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，原審未及審酌上情，未依刑事訴訟法第303條第1款之規定自程序上為不受理之判決，而逕為諭知被告有罪之實體判決，尚有未合，自應由本院將原判決撤銷，諭知不受理之判決。
五、末按適用簡易判決處刑之案件，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，此觀刑事訴訟法第378條、第449條第3項規定甚明。又刑事訴訟法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決（參最高法院92年度台非字第352號刑事判決意旨）。查上訴人即被告既經本院判處公訴不受理，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
六、退併辦部分：臺灣基隆地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第2985號移送併辦意旨略以：被告曹逸帆基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年7月17日下午2時許，在基隆市碇內某處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次，又另行起意，於上揭時、地，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚上8時20分許，為警在基隆市○○區○○路000○0號住處執行搜索，查獲其持有海洛因4包(毛重4.37公克)、甲基安非他命2包(毛重1.78公克)、夾鏈袋5包、藥鏟3支、電子磅秤1台、注射針筒1支、安非他命吸食器4組，經其同意而採尿送驗，呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，並與前揭本案起訴部分應予併案審理等語。惟查，本案原起訴部分因起訴程式應屬違背規定，由本院為不受理判決，業如前述，上開檢察官聲請併案審理部分，本院無從併予審究，應退由檢察官另為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第2項、第364條、第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉桂金
法 官 曾淑婷法 官 李 岳以上正本證明與原本無異。
如不服判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提上訴理由書（均需按照他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
書記官 陳胤竹