臺灣基隆地方法院刑事裁定 109年度聲字第190號聲明異議人即 受刑人 謝陳輝上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例案件，對於臺灣基隆地方檢察署檢察官執行之指揮（105 年度執更字第26號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人謝陳輝前因懲治盜匪條例等案件執行後假釋出監，嗣因於假釋期間犯案遭撤銷假釋，經檢察官發監執行殘刑25年，惟因懲治盜匪條例已於民國91年1 月間經總統（91）華總一義字第000000000000號令公布廢止，則聲明異議人所犯懲治盜匪條例案件，因適用已廢止之懲治盜匪條例，而不具適法性及合憲性，故聲明異議人前已在監執行15年，嗣因微罪而撤銷前案之假釋，需再執行無期徒刑之殘刑25年及接續執行1 年7 月。對於接續執行1 年7 月有期徒刑無異議，但執行無期徒刑之殘刑25年有違比例原則及人身自由，系爭執行案件有違憲法及中央法規標準法等規定等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，法院並應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484 條、第486 條分別定有明文。次按因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1 月7 日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1 月7 日刑法修正施行後者，依94年1 月7 日修正施行之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，刑法施行法第7 條之2 第2 項定有明文。依上說明，撤銷假釋之原因事實如發生於00年0 月0 日刑法修正施行後者，即應依94年1 月7 日修正、95年7 月1 日施行之現行刑法第79條之1 之規定，合併計算其殘餘刑期。又經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，現行刑法第79條之1 第5 項亦有明文。
三、經查：
（一）按「在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限」、「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。」刑法第79條第1 項、第78條第1 項分別定有明文。而刑法第78條第1 項撤銷假釋，其立法目的在貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意，係絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權，撤銷假釋之原因係以「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告」為要件（最高法院96年度台抗字第159 號裁定參照）。查聲明異議人謝陳輝前因違反懲治盜匪條例等案件，經本院以81年度重訴字第5號判決分別就強劫而強姦既遂判處死刑，吸用麻藥判處有期徒刑7 月，違反藥事法判處有期徒刑1 年6 月，應執行死刑，褫奪公權終身；嗣上訴而經臺灣高等法院以82年上重訴字第19號改判處無期徒刑；復經最高法院以82年台上字第4403號判決上訴駁回，於82年8 月20日確定。聲明異議人入監執行後，於96年5 月9 日假釋出監，假釋期間（即保護管束期間）自96年5 月9 日起至106 年5 月9 日止；嗣聲明異議人於假釋期間內故意更犯：①於101 年12月30日、102 年1 月3 日各犯施用第二級、第一級毒品罪，經本院以102 年度訴字第267 號判決就施用第二級毒品判處有期徒刑3 月確定，就施用第一級毒品判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以103 年上訴字第293 號、最高法院以103 年台上字第1921號均駁回上訴確定，②於101 年12月17日、101 年12月19日犯詐欺取財罪，經本院以103年度侵訴字第2 號判決處有期徒刑5 月、5 月確定，上開①②嗣經本院以104 年度聲字第1066號裁定合併定應執行有期徒刑1 年7 月確定，聲明異議人並遭撤銷前開假釋，應執行殘刑25年，由臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以103 年執更丙字第57號之2 指揮書發監執行，嗣再以105 年執更丙字第26號執行指揮書接續執行前開有期徒刑1 年7 月等情，業經本院調閱基隆地檢署105 年執更字第26號執行卷宗核閱無誤，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是聲明異議人假釋遭撤銷之原因確實係因其「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告」。
（二）聲明異議人前犯懲治盜匪條例等案件遭撤銷假釋之原因，係因其於保護管束期間之101 年12月至102 年1 月間另犯施用毒品、詐欺等案件，經受如前述有期徒刑宣告確定所致。是聲明異議人撤銷假釋之原因事實顯係發生在94年1月7 日刑法修正施行（即95年7 月1 日施行）之後，依刑法施行法第7 條之2 第2 項但書規定及前揭說明，聲明異議人前所違反懲治盜匪條例等案件經撤銷假釋所餘之殘刑，本即應依94年1 月7 日修正，95年7 月1 日施行之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，並依上開刑法第79之1 第5 項規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期時，無期徒刑於執行滿25年，始得再接續執行他刑。準此，基隆地檢署檢察官105 年執更丙字第26號執行指揮書所為聲明異議人仍應於執行無期徒刑殘刑25年後接續執行有期徒刑1 年7 月之執行指揮，即無何不當之可言。
縱聲明異議人於本院訊問時，稱對105 年執更丙字第26號執行無異議，是對假釋被撤銷要執行25年有異議，等於一罪總共被關40年，一隻牛被剝二層皮，不符比例原則，而且懲治盜匪條例現在已經沒有了云云（本院卷第56頁），惟檢察官依前述規定所為之執行指揮與懲治盜匪條例是否另經廢止無涉，且現行法律並無就撤銷無期徒刑之假釋後所應執行之殘刑得與前已執行之刑期為折抵或扣減之規定，又修正刑法第79條之1 僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，亦無刑法第2 條新舊法比較問題（最高法院98年度台抗字第469 號裁定意旨參照）。是檢察官依現行刑法第79條之1 第5 項之規定，執行無期徒刑殘刑25年後接續執行他刑1 年7 月，於法有據，並無違誤。
（三）再懲治盜匪條例於91年1 月30日公布廢止，至同年2 月1日失效，其中第2 條第1 項第8 款規定之強劫而強制性交者，處死刑，原為修正前刑法第328 條第1 項強盜、同法第332 條強盜結合等罪之特別規定，在懲治盜匪條例廢止前，關於強盜行為依特別法優於普通法原則，本應優先適用懲治盜匪條例。嗣懲治盜匪條例雖經廢止，惟該條例廢止之同時，刑法相關條文，亦於同日修正公布，並於同年
0 月0 日生效；其中第332 條第2 項之強盜結合罪，已修正其刑度，就此而言，懲治盜匪條例雖名為廢止，但部分罪名係以刑法相關條文替代，則此部分乃屬法律之變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰可言。況聲明異議人係於81年間（或前）為盜匪犯行，並經法院判處無期徒刑確定，已如前述，是聲明異議人盜匪犯行之行為時法及裁判時法均為懲治盜匪條例，亦無法律變更問題；聲明異議人聲明意旨指稱懲治盜匪條例業已廢止，依懲治盜匪條例執行刑罰即非合法云云，亦無可採。
（四）綜上所述，本件聲明異議為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
刑事第四庭 法 官 藍君宜以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
書記官 王一芳