臺灣基隆地方法院刑事判決109年度訴字第642號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 蘇養麟
居基隆市○○區○○街00號0 樓（送達地址）上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4262號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實均自白為有罪之陳述，經受命法官告知被告、檢察官簡式審判程序意旨，並經被告、檢察官同意後，本院合議庭裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序審理、判決如下：
主 文子○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、開發致生水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
附件之基隆市地政事務所土地複丈成果圖說明欄內編號A、B、B1、C、C1、E、E1、E2「備註」欄所示之工作物，均沒收之。
事 實
一、子○○明知基隆市○○區○○段○○段○00000地號土地係乙○○、甲○○之私人所有，而上開港灣段三小段第27-19地號土地係中華民國所有，現由財政部國有財產署北區分署管理，且上揭2地號土地（下稱系爭土地）均經行政院核定暨公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍，不得擅自墾殖、占用，或有山坡地保育利用條例第9條第1款至第9款或水土保持法第8條第1項第2款至第5款所列之行為，詎子○○竟未經系爭土地所有權人或管理者之同意，於民國107年8月間某日購買基隆市○○區○○路000巷00弄00號（建設在租用之基隆市○○區○○段○○段000000000地號上）房屋，之後，旋於108年4月17日前之某日起，基於占用、開發之犯意，在系爭土地上，陸續興建鐵皮屋、水泥平台、步道、階梯、擋土牆、邊坡與花圃等設施，並裝設有水塔（桶）1個詳如後附件之基隆市地政事務所土地複丈成果圖（以下簡稱土地複丈成果圖）說明欄內編號A、B、B1、B2、C、C1、D、E、E
1、E2「備註」欄所示，總合計面積達147.41平方公尺許，惟尚未致生水土流失之結果。嗣經基隆市政府接獲民眾檢舉後，於108年4月17日由產業發展處、都市發展處、基隆市中正區公所、基隆市信義地政事務所、財政部國有財產署北區分署等單位派員會同系爭土地所有人乙○○、甲○○之共同代理人壬○○、子○○等相關人員赴上址進行會勘後，乃查悉上情。
二、案經財政部國有財產署北區分署及乙○○、甲○○訴由基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。理 由
壹、程序方面
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2分別定有明文。
二、查，本件被告子○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面
一、上開時地之系爭土地遭被告子○○占用、開發等犯罪事實，業據被告子○○於警詢、偵查時，均自白坦承不諱【見臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第4262號卷，下稱偵卷，第7至11頁；108年度核交字第2777號卷，下稱核交卷，第17至21頁、第77至78頁】，與其於本院109年12月16日現場履勘時供稱：我認罪，今天這麼多人來，我是107年的8月才買的，在買的時候兩側的基地的房子都有擋土牆，只有我這間是貼在山壁，我當初有跟之前的里長反映，但是里長說不管這種事情，我為了要生存下去，當然一開始房子是這樣的，現在我們所看到的，我的房子本身有長樹長得這麼高，所以我不得不原來是這樣，請大家看，原來是這樣，土都已經進去了，土沒有整理，土都坍下來了到厝裡面，所以我就把土挖起來往上堆，堆到上面來，接著我要表達這條路，它在108、208年FACEBOOK一個叫唐新華(音譯)這邊擷取，山路原本就有一條路這樣，它原來就有一條路，這間房子就是這間房子，這個鏡頭是從廟那裡拍過來的，這裡就有一條路了，我都已經表達過，後來我就開始把土堆上來，因為我要住進去，原來山是這樣，可以我堆得結果我沒有辦法堆成這樣，我只能堆成這樣，但是自然力與人力無法是這樣，我認罪，但沒有水土流失，我以前當工兵，我的線拉的很強，我是加固，因為我房子在下面，如果坍下來就是我被擋死，我是為了保護我自己，我不是要營利賺錢，但是我我認這條罪，路是我給人家墾的，是我錯，這是我的心路歷程，我想要講的就是這樣（被告係攜帶活頁本翻閱講解），我都認罪，我也認賠償，但是那一段我已經全部恢復了，就是到山上那一段，我大概恢復了4、50平方米左右，就是原來丈量108.多少平方米，我現在有恢復一段這樣子。我想要做，但這段時間一直下雨所以沒有動手，這一層一層其實用鐵條搭起來就好了，因為它原來的土拿上來，我必然要這樣做，這是加固，不是破壞，我以前當過工兵，我這個都有拉鐵線，都拉得緊緊的，因為這房子是我的房子垮下來我就死掉了，我這是屬於加固的，這些鐵條我也是可以拿下來，拔起來就會塌下來，這是沒辦法的事，這幾天經過地震、大雨，土石並沒有流失，我知道，那間46號有擋土牆，這邊也有擋土牆，但是我這間房子沒有擋土牆，我是自力救濟，我是為了安全，我認罪，但不是說我要怎樣，我的房子是42、44號，對方說我第二次施工，是說我的水溝，因為水往這裡流下去了，所以我必須做一條水溝把水引過去，這就是所謂的第二次施工，有張照片我蹲在這裡，被他們拍到，因為都是為了我自己的安全，我知道不應該這樣做，可是危險會立即會發生，我把它（樓梯）擊碎了以後，然後植生自己長出來，草本的自己長，木本的我自己種，剛剛所講的鐵樹是我自己種的沒有錯，我就沒有再去濫用它了，我一開始有做，後來檢察官叫我要回復，所以我就開始做了，這段時間碰到颱風、大雨，又地震，所以我的進度沒有那麼快，右邊這顆水塔是我的，我只有一顆，其他的我不知道是誰的，我石頭會把它搬走，我認罪，但是我不能再拆了，那條路下面的人叫我不能拆，這條路這麼陡，再拆會比不拆的問題大等語明確綦詳【見本院卷一第140至148頁】，再互核與被告於本院歷次準備程序及審理時均供述：我全部承認，我已經自行回復植栽，樹都長出來了，我是作50平方米，還有50平方米，平台已經去掉一半了，我陸陸續續在施作回復原狀，我因為房子在山頂上，土一直在流下來，我有做自力救濟的擋土牆，那個無法回復原狀，如果回復原狀我的房子會很危險。這件事我有跟里長說過，但是無法處理，我認罪，請法官給我機會，我沒有要答辯，我有跟財政部國有財產署租，目前沒有下文，我有提出申請，目前沒有准許，我這個場地只是要做童子軍辦活動用，放器材用的，我沒想到會發生這麼大的事情，我已經回復一半了，另外一半還是繼續回復原狀當中，請給我一些時間，我長期在支持童子軍的活動，該址是放童子軍的器材，我是支持公益活動才使用該地，我沒有住在那裡，是因為要裝水電才會把戶籍設在那裡，請法院從輕發落，我已經慢慢回復了，應該有做了40-50平方公尺的回復，其餘部分還在回復原狀當中，我住的位置正下方，經過幾次大雨，似乎沒有坍塌之虞，我有收到告訴人財政部國有財產署北區分署、告訴人乙○○、告訴人甲○○的刑事附帶民事訴訟起訴狀，就國有財產署2,091元已繳納，另告訴人乙○○、告訴人甲○○因為沒有他們的帳號，無法繳納，我願意依照他們的請求去履行，剛剛有協調要回復原狀，我已回復基隆市地政事務所土地複丈成果圖編號：B2、D、D1、D2，並已附上照片，46、32、34號有擋土牆，我的房子42、44號沒有擋土牆，土就流到我的房子42、44號，108平方米大概只剩50幾平方米，該地斜坡在70度以上的地方，我不敢拆的地方都要六位數以上，這部分我沒有能力處理，C1到D這邊有一條管線，水塔是誰的，看管線接到哪裡就知道是誰的，我原來這條C，他觀察到的這條線，在有D的時候，就是從這條路拉到C1進到我家的，所以我並沒有增加，我這次做的是D的上方，不是下方，因為我必須要移走，原來的E到C1這條線，就有一條路，有一條線我是接到我家去，我家是在CAB的位置上，所以我的水是從我的後山進去的，而D1、D2的管子是在E這裡下去的，這件事情，我有跟張先生現場報告過，我的線是移動的，我並不是增加D到C1這條線，我沒有，不是，他誤解了，我只是把E、E1、E2往上移到原來有兩個洞，兩個孔，兩個水箱，這個水箱就是另外那一戶的，因為我卡到這個問題，我請他協助，他願意，一個他用，一個我用，我們就把這三個去除掉，真正的事實是如此，而不是張先生剛剛觀察的變動，沒有，那原來D跟C1我就是這樣下水的，是這樣的意思，如果需要證明的話，這個時候也可以去檢查PVC管的老化情形，如果相信，我就是這樣的敘述是真實的，我並沒有再亂動了，我不敢了，本案就是因為我買了這間房子，是這個狀態，我知道這不是最好的方法，可是我當初確實沒有方法了，我不是要做什麼，我只是要維護我的安全，我知道我錯了，我接受法律的制裁，我也有在逐步改善，沒有改善的部分就是法官曾經去看過的、土地技師也曾經表達過的斜坡角度，我煩惱、擔心，擊碎了下面的房子就有問題了，這是我不敢做的部分，所有B2、D1能做的我都做了，我承受所有的罪，這是我應得的，請法官判輕一點，給我自新的機會，以後我不會在這個房子裡面做任何的動作，我目前已經搬離那裡，我的戶口也會移走，如果有人買我就賣掉，我不想住在這個是非之地了等語情節大致相符 【見本院109年度訴字第642號卷，共二卷，以下簡稱本院卷，卷一第37至43頁、第47至49頁、第105至112頁、第137至152頁，卷二第53至70頁、第181至201頁】，亦核與證人即財政部國有財產署北區分署告訴代理人戊○○、告訴人乙○○及甲○○之共同告訴代理人壬○○於警詢、偵查及本院審理及現場勘驗時之指證述情節大致符合【見偵卷第13至14頁、第17至19頁；核交卷第9至11頁、第17至21頁；本院卷一第105至112頁、第137至152頁，卷二第53至70頁、第181至201頁】，併參酌證人己○○（基隆市中正區入船里里長）、辛○○（基隆市政府產業發展處大地及農漁工程科技士）、丙○○（基隆市政府水土保持服務團技師）、癸○○（基隆市地政事務所人員）、林伯樹（基隆市中正區公所經建課課長）、庚○○（基隆市中正區公所經建課技士）、袁博漢（基隆市警察局第二分局員警）等人於109年12月16日現場勘驗時之證述內容及本院110年2月23日、3月12日審理時之證述內容情節亦大致吻合【見本院卷一第138至139頁、第140至149頁；卷二第53至70頁、第181至201頁】，復有土地登記第一類謄本（所有權個人全部、基隆市○○區○○段○○段00000地號）、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處108年6月11日台財產北基二字第10805043610號函及其附件：基隆市政府108年5月30日基府產工貳字第1080244518號函、基隆市政府108年5月15日基府產工貳字第1080241815號函、基隆市山坡地違規使用案件現場會勘紀錄（含現勘照片)、財政部國有財產署北區基隆辦事處土地勘清查表（勘清查後）、使用現況略圖、照片圖、土地建物查詢資料（基隆市○○區○○段○○段00000地號）、基隆市中正區地籍圖查詢資料、使用分區線上查詢、行政院農會委員會水土保持局山坡地範圍、特定水土保持區、查定分類查詢結果【見偵卷第25頁、第27至69頁】；基隆市政府108年7月22日基府產工貳字第1080253405號函、子○○之108年9月30日刑事陳報狀及其附件：網路擷取照片、基隆市中正區公所107年9月17日基中民字第1070013227號函、照片、示意圖、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處108年7月18日台財產北基二字第10833026130號函、土地租用證明、戶口名簿影本、臺灣基隆地方檢察署檢察官履勘現場筆錄（勘驗時間：109年1月3日下午2時30分、勘驗地點：基隆市○○區○○段○○段00000○00000地號土地、含現場勘查照片）、基隆市地政事務所109年5月8日基地所測字第1090005355號函及其附件：土地複丈成果圖、基隆市政府109年1月9日基府產工貳字第1090201499號函及其附件：基隆市水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表、財政部國有財產署北區分署之109年5月7日刑事陳報狀（含109年4月29日現勘照片）、子○○之109年6月19日刑事陳報狀及其附件：照片4張、基隆市警察局第二分局109年6月22日基警二分偵字第1090208391號函及其附件：會勘照片及光碟1片【見核交卷第23頁、第25至38頁、第43至53頁、第57至59頁、第61至63頁、第65至71頁、第79至85頁、第89至101頁、第105頁光碟片存放袋】；被告子○○庭呈照片等資料、基隆市警察局第二分局基警二分偵字0000000000號函及其附件（履勘蒐證光碟1片、彩色照片影本1份）、基隆市○○區○○○○○○○0000000000號函及其附件（107年度、108年度「本市○○區○○里○○路000巷00弄00○00○○○○○段○○段00000○00000○地號）開挖整地」相關資料：基隆市政府基府產工貳字第1080244518號函、基隆市○○區○○○○○○○0000000000號函、基隆市政府基府產工貳字第1080241815號函、108年4月17日基隆市山坡地違規使用案件現場會勘紀錄及現勘照片、基隆市政府基府產工參字第1080020537號函、基隆市○○區○○○○○○○0000000000號函、108年4月10日基隆市中正區公所違規使用山坡地查報表及現場照片、108年4月10日基隆市○○區○○段○○段000000000○000000000地號土地建物查詢資料及地籍圖查詢資料、基隆市政府基府產工貳字第1070241813號函、107年8月16日基隆市山坡地違規使用案件現場會勘紀錄及現勘照片、基隆市政府基府產工參字第1070046288號函、基隆市○○區○○○○○○○0000000000號函、107年8月1日基隆市中正區公所違規使用山坡地查報表及現場照片、107年8月2日基隆市○○區○○段○○段000000000○000000000地號土地建物查詢資料及地籍圖查詢資料）、財政部國有財產署北區分署陳報基隆市地政事務所土地複丈成果圖、109年12月16日現場履勘照片、基隆市政府基府產工貳字第1090263878號函及其附件：基隆市政府檢附「109年度訴字第642號」相關資料清單、基隆市政府基府產工參字第1070046288號函、基府產工貳字第1070241813號函、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處台財產北基二字第10705062250號函、基隆市政府基府產工貳字第1090137758號函、基隆市政府基府產工參字第1080020537號函、基隆市政府基府產工貳字第1080241815號函、基隆市○○區○○○○○○○0000000000號函、基隆市政府基府產工貳字第1080244518號函、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處台財產北基二字第10805043610號函、基隆市政府基府產工貳字第1080253405號函、基隆市政府水土保持案件輔導紀錄表（109年12月16日）、子○○刑事補正狀2份（包括回復情形照片、國有土地補償金繳款通知書）、基隆市地政事務所基地所測字第1100001212號函及其附件：基隆市○○區○○段○○段00000○00000號土地複丈成果圖、基隆市中正區公所110年3月4日基中經字第1100002631號函及其附件：基隆市○○區○○里○○路000巷00弄00○00號後方（港灣段三小段27-19、27-14等2筆地號）開挖整地案改正情形資料1份在卷可稽【見本院卷一第51至77頁、第155至163頁、第165至279頁、第281至297頁、第299至325頁、第327頁至335頁、第337至339頁，本院卷二第79至116頁】。從而，應認被告上開所為之任意性自白，核與事實相符，堪以採信。至於附件之土地複丈成果圖說明欄內編號D1、D2所示之水桶部分，因尚無積極證據證明確係被告所有設置，依罪疑有利被告原則，應認被告就此部分所述，與事實相符，洵堪採信。
二、按水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，而上開犯行之實施，與上述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4項未遂犯之範疇（最高法院91年度台上字第4284號刑事判決意旨可資參照）。準此，查本件系爭土地現況，嗣經本院於109年12月16日會同被告子○○、財政部國有財產署北區分署之告訴代理人戊○○、告訴人乙○○、甲○○之共同告訴代理人壬○○，及基隆市政府產業發展處、基隆市中正區公所、基隆市信義地政事務所等單位所派人員，一同前往系爭土地現場勘驗後，確認被告在上開公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、開發致生水土流失未遂之結果詳如附件基隆市地政事務所土地複丈成果圖編號A、B、B1、B2、C、C1、D、E、E1、E2「備註」欄所示內容，並有本院109年12月16日勘驗筆錄1件在卷可佐【見本院卷一第137至152頁】；復依證人即基隆市政府水土保持服務團技師丙○○於本院109年12月16日現場勘驗時陳稱：（問：以現在的狀況，是否會造成水土流失？）目前是還沒有，原因是他這邊雖然植生不好，但還是有一些適當的維護，（問：以現在水塔附近的狀況，是否會造成水土流失？）尚未造成既有水土保持設施的損毀，他做的是鋪面，鋪面是有防沖刷，以目前來看的話，是還沒有構成自身水土的流失，（問：底下有稍微崩塌的是？）那是一個自然的坡面，這種坡面在雨勢下，還是會有局部一個自然的，（問：所以還沒有造成水土的流失？）目前看是還沒有，如果以他做的來講的話，鋪面的話，是可以防沖刷，反而以它原本是土路嘛，他把它作成一個混凝土的鋪面之後，水沖下來它是一個防沖刷的作用，以目前來看，或是以將來來看，他這種行為，還不至於造成下方的一個等語明確【見本院卷一第146至147頁】；證人即基隆市政府水土保持服務團技師丙○○於本院110年2月23日審判程序時證述：那一天在現場的履勘，依實際的現地狀況來看，並沒有造成水土流失的現況，目前看是還沒有，如果以他做的來講的話，鋪面的話，是可以防沖刷，反而以它原本是土路嘛，他把它作成一個混凝土的鋪面之後，水沖下來它是一個防沖刷的作用，以目前來看，或是以將來來看，他這種行為，還不至於造成下方的一個等語綦詳【見本院卷二第66頁】，再互核比對與基隆市政府水土保持案件辅導紀錄表上記載之「基隆市○○區○○段○○段00000○00000○0○地號依現況勘察無損毀既有水土保持設施無致生水土流失」等詞【見本院卷一第325頁該機關函文1紙】之相互勾稽以觀，足見系爭土地尚未有致生水土流失之具體實害結果，爰揆諸上揭說明，被告雖有未經同意擅自占用系爭土地，並開挖整地，興建水泥平台、步道、階梯、擋土牆、邊坡與花圃，及裝設水塔等物品，破壞原有坡地植生之開發行為，然尚未致生水土流失之結果，而未達於既遂，故仍應論以未遂犯。
三、綜上，被告自白核與事實相符，且本案事證明確，被告上開未經許可，占用系爭土地、開發，且尚未造成水土流失結果之犯行，堪以認定，應依法予以論科。
參、論罪、科刑
一、按「山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之『山坡地』，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：『水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。』雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：『山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定』；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法」，亦有最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號等刑事判決意旨可資參照。又「水土保持法第32條第1項之罪，以『在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施』為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定」、「水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用」，此亦有最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號等刑事判決意旨可資參照。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。查，本件系爭土地分別係中華民國所有，及乙○○、甲○○之私 人所有，且系爭土地均經行政院核定暨公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍，有系爭土地之土地謄本及行政院農會委員會水土保持局山坡地範圍、特定水土保持區、查定分類查詢結果各2紙在卷可稽【見偵卷第25頁、第67至69頁；本院卷一第213頁】，揆諸上開規定及說明，自應優先適用水土保持法第32條之規定論處。
二、次按「水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4項未遂犯之範疇」（最高法院91年度台上字第4284號刑事判決意旨可參）。按水土保持法規範之占用等行為，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，理由已詳如上述，是其行為本質上即含有竊佔性質；而竊佔罪屬即成犯，於其竊占行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，犯罪成立應自最初竊佔行為完成時起算（最高法院83年度臺上字第5190號、84年度臺上字第5764號、97年度臺上字第6004號6893號判決意旨參照）。查，本件被告於108年4月17日前某日陸續占用、開發時，其犯罪行為自斯時起已成立，而依基隆市政府水土保持案件辅導紀錄表上記載之「基隆市○○區○○段○○段00000○00000○0○地號依現況勘察無損毀既有水土保持設施無致生水土流失」等語詞明確綦詳，有上開基隆市政府水土保持案件辅導紀錄表１紙在卷可佐【見本院卷一第325頁】，因此，應認本案尚未達生水土流失之具體實害結果。是核被告子○○所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用並開挖整地，致生水土流失未遂罪。
三、又按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性亟為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照）。查，被告係於108年4月17日前某日起，在系爭土地上陸續為占用、開挖整地之行為，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，屬接續犯。
四、被告已著手開挖整地等犯行，惟尚未生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
五、茲審酌被告擅自占用公有及私人山坡地，影響國家及私人對山坡地之利用及管理，極易引致土地涵水結構產生缺損，如遇豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，所為實不足取，惟念其犯後坦承全部犯行，態度良好，兼衡其所為尚未發生水土流失之實害結果，危害非鉅，並考量其犯罪動機係基於維護住宅安全所為之一時便宜措施，犯罪目的在維護自家住宅安全，及其自述跟太太同住，家庭經濟狀況小康，專科肄業，目前退休等語明確【見本院卷二第199頁】，復酌證人丁○○於本院110年3月12日審理時陳稱：區公所在水土保持的業務權責上，我們是負責查報、會勘及相關改正會勘等，以下有三點補充：一、本案在107年會勘認定違規，108年又一次認定違規，但時至今日都沒有做出處罰，被告也沒有繳款，在這個角度上算不算改正完畢，請法官參酌，水土保持法是要求要罰款的。二、我去現場看的時候，在上次的審判中被告有提到開挖邊坡的坡角他用帆布覆蓋，我提供一些我個人的專業意見給法官參考，帆布的覆蓋只是防止沖刷，但邊坡完全沒有擋土功能，下次如果有豪大雨或地震，邊坡下面沒有擋土設施，可能會造成邊坡滑動，整片都滑下來，我認為改正的部分應該要加強邊坡開挖的部分要做擋土設施，不然可能整個下面的安全有點堪慮。三、被告上次有提到坡崁的擋土牆有凸出來，我有去現場看，看的結果，我個人的專業見解是，那個坡崁上面有違章建築，上面就是被告蓋鐵皮的違章建築加重，造成擋土牆的壓力增加，萬一發生擋土牆災害時，不能認為是天然災害，這是屬於人為違規造成的擋土牆功能喪失等語綦詳【見本院卷二第198至199頁】，及酌告訴代理人戊○○、壬○○於本院110年3月12日審理時均陳稱：
希望被告回復原狀，如果回復不能，需要設置水土保持設施，要負起水土保持設施的設置責任；刑事附帶民事損害賠償部分，因為現在被告不回復也不拆除，我們會在附民的部分向被告請求，倘若被告不行為，我們再來行為等語明確【見本院卷二第200頁】，且被告於本院110年2月23日審理時供稱：我已回復基隆市地政事務所土地複丈成果圖編號：B2水泥平台、步道、階梯石頭均已擊碎，並已把石塊移除，我有回復原狀等語明確【見本院卷二第55至67頁】等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，用示懲儆，以啟被告勿過度開發利用臺灣國土資源有限之山坡地，致每逢颱風豪雨沖蝕地表、崩塌嚴重之災害發生，並影響國家及土地所有權人對水土保持之維護、山坡地之利用及管理之公共安全之危害情事發生，避免假開發、真占用，私人得利而遺禍該地住居民之生命身體財產憾事之發生，並致公共安全之回復不能，如此行徑得不償失，莫以少為多、以苦為樂，凡事不要只考慮自己，亦要為對方考慮，內心生起同理心，自己用心甘情願的戒貪慾心，宜親近有德，遠避凶人，行善福報，善惡兩途，禍福攸分，一切唯心自召，因此，諸惡莫作，眾善奉行，永無惡曜加臨，常有百福駢臻，千祥雲集，近報則在自己，是正邪善惡完全繫在自己當下這念心之抉擇，且自己要檢討反省自己，為什麼自己會淪落至此，有無自己可以改進向上之不良宿習應捨棄，好好改過從善，自己要好好想一想，才是日後不再犯案之根本源由。
六、末查，被告曾於87年間，因犯偽造有價證券等案件，經法院裁定合併定應執行有期徒刑5年4月確定，於93年3月5日縮刑假釋出監，並交付保護管束，並於95年6月27日保護管束亦期滿，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢，至迄今108年4月7日止，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1件在卷可徵，是其素行尚稱良好，亦有相當自我節制控制能力，且犯後於本院110年3月12日簡式審判時供述：本案就是因為我買了這間房子，是這個狀態，我知道這不是最好的方法，可是我當初確實沒有方法了，我不是要做什麼，我只是要維護我的安全，我知道我錯了，我接受法律的制裁，我也有在逐步改善，沒有改善的部分就是法官曾經去看過的、土地技師也曾經表達過的斜坡角度，我煩惱、擔心，擊碎了下面的房子就有問題了，這是我不敢做的部分，所有B2、D1能做的我都做了，我承受所有的罪，這是我應得的，請法官判輕一點，給我自新的機會，以後我不會在這個房子裡面做任何的動作，我目前已經搬離那裡，我的戶口也會移走，如果有人買我就賣掉，我不想住在這個是非之地了等語明確綦詳【見本院卷二第201頁】，並有被告刑事補正狀2份（包括回復情形照片、國有土地補償金繳款通知書）在卷可佐，足認被告犯後亦有悔改之意，其因一時失慮偶罹刑章，且經此警詢、偵訊及本院上開刑之宣告後，應知警惕並信其無再犯之虞，本院再三斟酌認本件以暫不執行其刑為適當，爰併以宣告緩刑 2年，用啟被告在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，應經土地所有權人同意並勿擅自墾殖、占用開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，勿自以為是違法犯紀，損人不利己之嚴重後遺症發生，且應正視土地所有權人之權益及水土保持、自然生態環境之保育，則日日平安喜樂，永無惡曜加臨，宜善思而後行。
肆、本件諭知宣告沒收之部分
一、查，刑法關於沒收之規定，於104年12月17日修正，自105年7月1日起施行。修正後刑法第38條規定：「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法施行法第10條之3第2項亦修正為：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」為因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第32條第5項於105年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。
則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法，合先敘明。
二、按水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。又所謂工作物，即於地上﹑地下施工使成為具有特定用途之設施，如道路者即屬之（最高法院97年度台上字第5312號、103年度台上字第1840號判決意旨可參）。查，被告雖於本院109年12月16日現場勘驗時供稱：山上那一段，我大概恢復了4、50平方米左右，就是原來丈量1
08.多少平方米，我現在有恢復一段這樣子，我想要做，但這段時間一直下雨所以沒有動手，我石頭會把它搬走，我認罪，但是我不能再拆了，那條路下面的人叫我不能拆，這條路這麼陡，再拆會比不拆的問題大等語明確【見本院卷一第143至148頁】，及被告於本院110年2月23日審理時供稱：我已回復基隆市地政事務所土地複丈成果圖編號：B2、D、D1、D2，並已附上照片，編號B2水泥平台、步道、階梯石頭均已擊碎，並已把石塊移除，我有回復原狀等語【見本院卷二第55至67頁】；被告續於本院110年3月12日審理時供稱：起訴書所載的108.87平方公尺，我確實有修改，三個水塔也已經真的移動了到那個地方去，原來的是跟下面的人借的，那個水塔對方放很久了，我跟他先借，因為我總要喝水；B2確實有整理，是石塊大小認定的問題，我也有拍照，也確實有移除，或許是大小塊認定不同，我願意再改善，而且科長有來督察2次，也建議我去找產業發展局，我也去跟他說我要改善，這是我這段時間有在做的事，我覺得沒有108平方公尺這麼多，我在B2這裡都已經有改善了，水塔的部分，我的想法是，我是往上移，其實那個水塔不是我的，是另一個人的，我跟他借，因為那個地方水上不去，我要喝水，也請產業發展局協助複查我有做這些動作，D我在使用，D1、D2不是，是下面的在用的，那個水管拉到別戶去，那天來勘查的時候，我有跟幾位證人報告過，就是D、D1、D2都全部不在那裡了，都移走了，原來上面有2個，我不知道那是那一戶的，我跟他借，那個D、D1、D2，因為起訴書裡面有講到這三個，我有跟隔壁商量，他同意移除；B的部分是石塊大小的認定，我有再繼續做，我有拍照送給法院了，我有在做，只是大小塊的認定，是不是還有機會讓我再複查不在了等語甚明【見本院卷二第187至188頁】，然依證人戊○○於本院110年3月12日審理時證稱：3月3日去複查，第一頁的複丈成果圖是按照現在審理的110年1月23日110土丈字地34號圖示去大概檢閱一下，被告所述D、D1、D2的三顆水塔，分別移動到B跟C1處，另外原本被告將水塔移走後，就從C沿著開鑿道路，然後水管從D走到F，關於B2，被告回復的部分就如中正公所講的一樣，被告是把土石塊掩埋在下面，但在那邊被告又堆了一堆廢棄物，照片就在第3頁E的部分，從F點被告又拉了管線，疑似又有開挖整地，去整理一個道路，看起來有為了鋪管線又做了一道路。在A的部分，被告又堆置了一堆垃圾，包括做營建工程的手推車、三角椎、垃圾都堆在那邊，其餘部分完全沒有回復，其實被告沒有回復，他只是部分表面上回復，就是B的部分，但實際上看起來，被告應該是向中正公所講的，他只是把那些水泥敲持之後就原地掩埋，水塔只是表徵上的移動，被告所謂有跟國有財產署承租的部分，這次的案子涉及27-19地號中的東西，完全不是他想承租的標的範圍內，他在申請承租，在補正的案子，都不是這個標的，被告目前不可能承租等語綦詳【見本院卷二第188至189頁】；證人壬○○於本院109年12月16日現場勘驗時陳稱：他把樓梯打掉後廢棄物仍然堆在那邊，他沒有清除，開挖之後沒有做完善的處理，他沒有做好就會有坡度滑動的問題等語明確【見本院卷一第146頁】；基隆市中正區公所人員於本院109年12月16日現場勘驗時陳稱：混凝土一定要清除，恢復植生達到百分之90，產發處會勘後，才會達到所謂的複查，混凝土不打掉還是達到他的使用目的，所以被告所稱不能打掉我認為不能這樣解釋等語明確【見本院卷一第149頁】；證人丁○○於本院110年3月12日審理時證稱：一、上次2月23日開庭，我在2月25日及3月3日前後2次有到現場實際勘查，按照地政事務所的編號，我從A到E1、E2逐項說明勘查結果，另外公所在3月4日正式做了一個對照表發文到法院，可以對照現場照片看。二、A的部分是違建，我們到現場看，違建並沒有拆除，沿線走上來的B、B1到B2都屬於道路，可以看到照片中道路的部分混凝土有並未敲除運棄，還是保留在現場，C1、C2是擋土牆，被告有用人工的方式做一個加護，可能是後來做的。三、D、D1、D2是水桶的位置，在我2月25日第一次去的時候，D、D1、D2三個水桶還在現場，第二次3月3日我去看的時候，水桶已經移除，不過是移到上面27-14地號，還是甲○○他們的土地，我猜想應該也是沒有同意書，被告是把這三個水桶移到階梯更高的位置去放，經查，土地地號還是在27-14，還是告訴人甲○○的，加上我們現場勘查，2次對照，被告應該放水塔之後還有埋了一些管線，有通過道路，管線還有編「疏一線」、「疏二線」，那可能只有被告自己知道，我們也不曉得，我在猜想那是不是水管接到哪邊去的編號。四、棚架過去的E1、E2，目前看到道路的部分混凝土都沒有打除，現場還是有混凝土，另外就是階梯上去，編號B的部分，B2上去的整個階梯，我們現在勘查，原本的混凝土，有打掉的部分，混凝土塊留置現場，沒有完全清除完畢，另外去的時候碰巧被我們看到混凝土塊，我覺得當初被告應該故意一些土蓋住，所以有些混凝土塊，當初根本就沒有打除完畢，這在照片中都可以看得出來，以上是我們在現場看到的部分等語明確【見本院卷二第188至189頁】；證人庚○○於本院110年3月12日審理時證稱：我2月25日及3月3日前後2次到現場察看，混凝土步道都沒有打除，D、D1、D2三個水桶2月25日還在，但3月3日我們去看時已經不在了，但在上方一點的位置目前有水桶，也有接管的動作，我們猜應該是從D、D1、D2三個點移到上面的，混凝土步道的部分，在B1跟B2的位置，上面應該原本是用土覆蓋，下面的混凝土塊沒有打除，因此被告應該沒有進行改正的動作等語綦詳【見本院卷二第186頁】；證人辛○○於本院110年3月12日審理時證稱：我在110年2月23日庭後，並未再去察看，被告昨天（3月11日）有打電話到我們的辦公室，他是跟我說他已經改善完成了，要報請改善複查，當時可能是我瞭解錯誤，我跟他說報給我們就可以了，但後來我發現要先報給土地管理機關財政部國有財產署，國有財產屬再請我們一起辦理複查，到時候我們就會去審認被告是否改善完畢等語綦詳【見本院卷二第186頁】，綜上以觀，附件之土地複丈成果圖所示使用地編號所標示之編號A、B、B1、C、C1、E、E1、E2「備註」欄所示之工作物，除編號B2部分已復原，而編號D部分已搬離原地等語明確綦詳【見本院卷二第79頁】，並有被告刑事補正狀2 份檢附回復情形照片、國有土地補償金繳款通知書【見本院卷一第327頁至335頁】、基隆市中正區公所110 年3 月4 日基中經字第1100002631號函及其附件：基隆市○○區○○里○○路000 巷00弄00○00號後方（港灣段三小段27-19 、27-14 等2 筆地號）開挖整地案改正情形資料1 份在卷可稽【見本院卷二第79至116頁】，因此，除上開編號B2部分已復原、編號D部分已搬離原地，爰不諭知宣告沒收外，附件之土地複丈成果圖說明欄內編號A、B、B1、C、C1、E、E1、E2「備註」欄所示之工作物，爰依水土保持法第32條第5項規定，均諭知宣告沒收之。
三、至於被告無權占用告訴人財政部國有財產署北區分署管理、乙○○、甲○○所有之土地，受有相當於租金之不當得利利益，為其犯罪所得，此部分原應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，惟本院考量上開告訴人等，均已分別提起刑事附帶民事損害賠償（本院109年度附民字第405號、第406號），且依其各自提起之租金金額各自為新臺幣（下同）1,885元、2526元、1083元，價值尚屬低微，而被告於本院審理時亦當庭向告訴人表明請其等提供相關帳號供其匯款賠償，如予以宣告沒收，恐有雙重沒收之過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，此部分均不予諭知宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官江柏青到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第二庭法 官 施添寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
書記官 陳怡文附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：基隆市地政事務所土地複丈成果圖1份。