臺灣基隆地方法院刑事判決109年度訴字第74號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 楊思勤律師上列被告因家暴傷害致死案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4947號）及移送併辦（109年度偵字第1845號），本院判決如下：
主 文戊○○成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，處有期徒刑捌年。扣案鐵尺壹把沒收之。
事 實
一、戊○○為已滿20歲之成年人，係兒童吳○醇（民國97年9月間生，真實姓名年籍詳卷）母親龍○汝（真實姓名年籍詳卷）之雇主，徵得吳○醇之父親吳○雄（真實姓名年籍詳卷）、母親龍○汝之同意，於民國107年8月間某日起至108年3月4日止，讓吳○醇寄居在其位於新北市○里區○○○0號2樓住處，陪同其未成年之女兒劉○靜（真實姓名年籍詳卷）生活及就讀於新北市○○國民小學（真實校名詳卷），戊○○與吳○醇為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員。
二、戊○○主觀上固無致吳○醇於死之決意或預見，然客觀上能預見吳○醇年僅10歲，身體結構尚未發育完成，仍在發育中，若多次對其施以毆打、揮打、施暴或凌虐致傷，又不使其就醫，恐有導致吳○醇致死之結果發生，僅因不滿吳○醇經常用餐時間過長而缺乏耐心及其他管教問題，竟基於普通傷害及妨害幼童自然發育（凌虐）之接續犯意，先後為以下犯行：㈠於107年10月26日吳○醇放學回家至107年10月29日上學前之間
某時許，以其所有之鐵尺1把毆打及其他不詳方式傷害吳○醇，致吳○醇因此受有左腳腳底板中間瘀青、右手腕附近疤痕、右手手肘受傷、右眼下眼袋瘀青、右腳踝內側瘀青之傷勢。
㈡於108年2月25日前某時許，徒手對吳○醇呼巴掌並要求其跪地吃飯，致吳○醇受有後頸紅腫、左耳疼痛之傷勢。
㈢於108年2月27日吳○醇放學至108年3月4日凌晨3時59分前某時
許，以不詳方式傷害吳○醇，嗣於108年3月4日凌晨某時許，吳○醇因遭戊○○前開凌虐、毆打、施暴而倒地不起，戊○○見狀，遂將吳○醇送醫，經送往長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院急救，吳○醇仍因創傷性硬腦膜下出血合併意識不清，經醫院緊急開顱手術移除血塊，仍於108年3月24日凌晨1時13分因腦部出血與腦組織水腫中線偏移後，壓迫造成腦疝而死亡。經臺灣基隆地方檢察署檢察官據報相驗及解剖，並查悉吳○醇因遭戊○○反覆多次以不詳方式凌虐，致有多處頭部、眼睛、牙齒、左手、雙膝傷勢，以及急性與慢性硬腦膜下出血之傷勢。
三、案經新北市政府、吳○醇之父親吳○雄、母親龍○汝訴由臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件被告戊○○之辯護人主張：證人甲○○、乙○○之警詢陳述無證據能力（見本院卷一第50頁），此部分查無其他傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始例外否定其證據能力（最高法院105年度台上字第2696號、104年度台上字第1449號判決同斯旨）。本件被告辯護人固認證人甲○○、乙○○於偵查中之證述均係傳聞，且屬審判外之陳述，未經詰問、證人丙○○於偵訊時之證述係審判外之陳，未經詰問，故認其均無證據能力（見本院卷一第50頁），惟查：
1.證人甲○○、乙○○、丙○○於偵查中所為之證述，均係於檢察官前具結後所為之證述（見108年度他字第361號卷二第11、21、83頁），且其等所述與證人乙○○製作之新北市○○國民小學學生關懷表、證人甲○○訪談被害人吳○醇後當場拍照存證之照片、證人丙○○製作之傷病紀錄卡、兒童及少年保護及高風險家庭通報表、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心案號000-00-0000個案摘要表等客觀證據所載之情形相符，被告及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，亦無何顯不可信之情況，依前開規定及說明，本具有證據能力。
2.本院業依檢察官、辯護人聲請，於審判期日使證人甲○○、乙○○、丙○○到庭接受交互詰問，已經完足合法證據調查，被告之對質詰問權已受保障，自得作為判斷之依據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告辯護人均於本院準備程序前具狀陳明證據能力均不爭執，均同意作為本案證據使用等語（見本院卷一第50至52頁），且公訴人、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故前開證據資料均有證據能力。
四、本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固坦承曾於108年2月25日前某日，因被害人吳○醇吃飯時偷偷把飯倒掉，曾在其左側呼臉頰巴掌1下，造成被害人左耳疼痛之傷害，以及於107年10月28日下午5時許，因被害人不寫功課，被告曾以20公分長之鋁尺打被害人腳底三下，造成其腳底瘀青之傷害等事實，惟被告矢口否認有何對於兒童凌虐、妨害發育及傷害致人於死等犯行，其答辯略以（見本院卷一第48至49頁）：
㈠被害人之母即證人龍○汝係被告之受僱人，被害人之父即證人
吳○雄因患有重度智能障礙，在社區擔任清潔工，被害人於星期例假日常至被告位於新北市○里區○○街0號2樓住處與被告女兒即證人劉○靜一起玩耍。被告因認○○國小校區及教學品質尚佳，遂基於愛心建議被害人搬至被告上開住處，並轉學至○○國小就讀，以便與被告及其女兒同住，僅於每週星期五晚上8時許將被害人送至其父母處，至星期日晚上8、9時許再接回被告住處，被告視之有如己出，疼愛有加，無對被害人傷害或凌虐之犯罪動機或行為。
㈡被害人左眼窩之傷勢，係因被告於107年10月28日晚上7時許
，在住處整理冰箱外殼頂部之雜物，因放置在該處之製冰盒突然掉下，打到被害人臉部造成，並非被告毆打所致。
㈢被害人經法務部法醫研究所解剖後，顯示其有頭部皮下舊出
血痕、雙眼結膜出血、右眼有熊貓眼狀、發育不良、牙齒兩顆左上及右下第一門齒有缺損、慢性硬腦膜下腔出血併硬腦膜纖維化性沾黏，顱底無骨折、大葉性肺炎併氣管炎與右肋膜囊積水、子宮頸嚴重發炎，合併膿樣分泌物，處女膜完整、雙側腎上腺瘀血等情況，俱非被告所為。
二、經查：㈠被告上開坦承部分，業據其於本院準備程序、審理程序時均
供承在卷，核與證人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、劉○靜、吳○雄、龍○汝於偵查及本院審理中之證述情節大致相符，復有證人乙○○製作之新北市○○國民小學學生關懷表、證人甲○○訪談被害人吳○醇後當場拍照存證之照片、證人丙○○製作之傷病紀錄卡、兒童及少年保護及高風險家庭通報表、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心案號000-00-0000個案摘要表等件在卷可稽，被告上開自白與事實相符，堪信為真實。而被害人吳○醇於108年3月4日凌晨某時許倒地不起，由被告送往長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院急救，被害人仍因創傷性硬腦膜下出血合併意識不清，經醫院緊急開顱手術移除血塊，仍於108年3月24日凌晨1時13分因腦部出血與腦組織水腫中線偏移後，壓迫造成腦疝而死亡，經臺灣基隆地方檢察署檢察官據報相驗及解剖，查悉被害人有多處頭部、眼睛、牙齒、左手、雙膝傷勢，以及急性與慢性硬腦膜下出血之傷勢等情，亦有被害人基隆長庚醫院急救病歷紀錄、影像檢查資料光碟片、診斷證明書、臺灣基隆地方檢察署相關及解剖筆錄、相驗、解剖及警察現場勘察照片共244張、相驗屍體證明書、新北市政府警察局金山分局製作之現場勘察報告、法務部法醫研究所（108）醫鑑字第0000000000號解剖報告書暨鑑定報告書、國立臺灣大學醫學院附設醫院108年7月15日校附醫秘字第0000000000號函暨所附辦理司法機關委託鑑定案件意見表在卷可稽，此部分事實，亦堪認定。
㈡被告於犯罪事實欄一所載之時間內，確有持續性傷害被害人之行為，有下列證據可資認定：
1.證人即新北市○○國小導師兼任輔導老師乙○○於偵查中證稱：「吳○醇有說她很多次因為吃飯被戊○○處罰，要以立跪的方式吃飯，就是腰背挺直跪著吃飯……108年2月25日，這一次會談我觀察到吳○醇的右邊耳朵旁邊紅紅的，我問她會不會痛，她說不會那是刮沙，但是她的左邊耳朵會痛，是被戊○○打，我有帶她去給校護看，校護說右邊很像是刮沙，左邊耳朵有紅腫，所以有上藥，吳○醇有說她是因為吃太久被打，是在晚餐的時間。後來老師甲○○有打電話問戊○○，她有承認她打了吳○醇一巴掌」等語（見108年度他字第361號卷二第15、17頁），並提出新北市○○國民中小學學生關懷表：導師轉介表、個案（轉介）會談紀錄、被害人受傷照片為證，其中導師轉介表中「五、重要事件摘述」欄記載略以：「1.10月初，因管教問題，離家躲至學校，由警方協助找人。2.10/29臉上瘀青（眼），且身上多處瘀青傷痕，吳生說是不乖被打，但說法又反覆不定」，「3.主要轉介問題與需求」欄則記載略以：「1.吳生寄養在沒有血緣的乾媽家，乾媽的管教嚴格……2.孩子神情較低落，且身上常有傷，導師也問不出確切的內容」（見同上卷第25頁）；個案（轉介）會議紀錄中「輔導紀錄」欄記載略以：「107/11/26，在家吃飯太慢會被罵，有時會被用尺打臉」、「108/2/25，一見到○醇發現他右臉頰靠近耳朵的部分有微血管破裂的狀況，問他會不會痛？為什麼會紅紅的一片？說是乾媽幫他刮沙的，不會痛。是另一邊（左耳）才會一點點痛，發現有一點紅腫，先帶他去保健室讓校護檢查，抹藥後再問一下原由，原來是因為吃太慢被打了一巴掌……但是如果吃太慢要挺直腰跪好吃」（見同上卷第37頁），上開證人乙○○所述被害人遭被告打耳光之事，與被告所述相符，並與導師轉介表、個案（轉介）會議紀錄、被害人受傷照片互核相符，應堪信為真實。
2.證人即新北市○○國小護理師丙○○於偵查中證稱：「當天下午1點40分左右，乙○○帶吳○醇過來，我看到吳○醇右邊臉龐靠近耳朵的地方有小疹子、紫色瘀青、左邊耳朵紅腫，後頸部有紅紫色疹子，這部分很像刮沙……右耳前面的臉龐有一點紅紅的，有疹子，不確定是不是抓傷或刮沙。左耳紅腫的部分紅紅的」、「（問：107年10月29日你有無幫吳○醇看眼睛的傷？）對，傷勢如同傷病紀錄卡上所載，右眼下眼袋瘀青、左腳底板中間兩條淡紫色瘀青，右腳踝內側有紫色瘀青……腳的部分是老師直接跟我說吳○醇被處罰」等語（見同上卷第79至82頁），並提出傷病紀錄卡為證，上開證人丙○○所述見聞被害人耳朵處紅腫、腳底板瘀青、眼袋瘀青等情，與證人乙○○之證述情節相符符，並與傷病紀錄卡上所載互核相符，應堪信為真實。
3.證人即被害人家教老師丁○○於偵查中證稱：「（問你擔任家教期間有無發現吳○醇受傷？）我看過她的腳有瘀青，我問她為何會受傷，她回說不知道，我跟她開玩笑說是不是被處罰，她說沒有。我也有看過她的耳後有一點一點出血的狀況，她說是自己抓的。我看他耳後出血是冬天的事，幾個月前的事情。腳底瘀青則是常常看到，我看到幾乎都有問她，她都說她不知道。我有問她是不是被揍，她說沒有」、「（問：你有無看過她的眼睛有瘀青？）有。她的右眼，具體什麼時間看到我不記得，我問她一開始她說是撞到的，我說不可能吧……時間大概是開學後沒有多久，大約是107年10月份……我看到的傷如照片所示，但是我看到的是比照片還腫」等語（見同上卷第103至105頁），並提出傷病紀錄卡為證，其中107年10月29日記載：「眼，下肢、挫撞傷，傷口處理，冰敷，導師帶到健康中心並詢問傷口情形 右眼下眼袋紫色瘀青 左腳底板中間兩條淡紫色瘀青 右腳踝內側約1*3公分紫色瘀青 導師詢問 小朋友表示腳的部分是被處罰的 眼瘀青小孩表示不小心被東西打到」、108年2月25日則記載：
「頸，背，顏面，耳，傷口處理，冰敷，本校兼輔○○老師帶到健康中心擦藥 傷口情形：右臉龐靠近耳朵邊呈現紅色小疹子及紫色瘀青 左耳朵紅腫 後頸部及背部，有數條長條狀紅紫色疹，疑似刮瘀傷痕 兼輔老師詢問 小孩表示是被刮痧」（見同上卷第85頁），證人丁○○所述看到被害人耳後出血、腳底瘀青、眼睛瘀青等情，不僅與記載之傷病紀錄卡相符，亦與其他證人乙○○、丙○○所述相符，應堪信為真實。
4.證人即新北市○○國小導師甲○○於偵查中證稱：「因為她在107年9月一轉來就離家出走，當時是在假日，當天就在學校被找到，後來我問吳○醇，她說她被罰跑操場，跑累了就沒有回家。後來我去警局，我對聽到戊○○跟警察爭執那次是走失，不是離家出走……107年10月多，我看發現小孩的右眼瘀青，我就問他為什麼，吳○醇說她被冰箱的東西砸到，後來我請她想一想，中午的時候她說她被打，我就檢查她全身狀況，發現吳○醇的腳底瘀青、右手腕附近有疤、右手手肘也有傷，我就把他拍下來，她有告訴我，腳底是被乾媽用尺打的，但是沒有講什麼時候打，手的疤我問她是不是燙傷或者抓傷，她說不是燙傷，其他部分的傷我看起來不是新傷勢……後來曾經發現過，吳○醇的胸口接近脖子的地方有紅紅的，吳○醇說是刮沙，108年2月25日，輔導老師問吳○醇那你有沒有哪裡不舒服，吳○醇說她左耳痛痛的，老師問為什麼左耳痛，吳○醇才說被打巴掌，老師問為什麼被打巴掌，他說在家吃飯太慢，傍晚我就打電話跟戊○○求證，她說小朋友偷偷將飯倒掉，所以打了她一巴掌……我問吳○醇在家裡吃飯的情況，吳○醇說在家裡要跪著吃飯……吳○醇示範是屁股不能坐在腳上的跪，沒有說為什麼要跪著吃，會問到吃飯的原因是因為吳○醇精神不濟。我問戊○○有關吳○醇被打巴掌的事情，有問到吃飯的狀況，戊○○說當天是假日，吳○醇下午1、2點才起床，戊○○大約傍晚開始煮飯，吳○醇7、8點開始吃飯，吃到很晚，吃到第二碗就裝吐，當天戊○○有打她。108年2月25日前一星期，吳○醇因為類流感請假，我以為吳○醇○為類流感所以累累的、精神不是很好，情緒比較負面」（見同上卷第7至9頁），證人甲○○所述看到被害人右眼瘀青、腳底瘀青、右手腕疤痕、右手手肘受傷，以及遭被告打巴掌、跪著吃飯等情，與證人乙○○、丙○○、丁○○上開證述相符，應堪信為真實。
5.證人甲○○另於本院審理中證稱：「（問：本件被害人在107年10月29日到校有一些傷勢，如腳底瘀青及眼睛瘀青等傷勢，是你發現的嗎？）瘀青是來學校大家都可看到的傷勢，早上我有抽空問一下，她說撞到，可是她表達的方式讓我懷疑，有點閃爍，我就請她再想一想，後來我再檢查她的四肢我看得到的地方，還有檢查腳底，發現腳底有瘀青」、「（問：【聲請提示108年度他字第361號偵查卷一第295頁108年3月25日警詢筆錄，並告以要旨】當時筆錄證稱，後來請被害人想一想，被害人是說被打的，被打的原因是因為乾媽即被告叫她，她沒有回答就被打了，你問她之前為什麼說是東西砸到的呢，被害人回答你，是乾媽要她這樣說的？你對此證述有何意見？）看到筆錄我有回憶起，我講的是事實」等語（見本院卷一第118、119頁）；證人乙○○於本院審理中證稱：「（問：記錄有提到被害人因為吃飯問題，被乾媽即被告處罰，必須以立跪的方式吃飯，是被害人跟你說的嗎？）對，是她跟我講的，還有做動作給我看」、「（問：108年2月25日被害人右耳朵有紅腫，是你發現的嗎？）因為我跟她會談的距離很近，我發現她右耳朵紅紅的，我記得她跟我說那邊是因為刮痧，我問她會不會痛，她說不會，但她說是左邊會痛，後來我發現左邊有點腫腫的，被害人跟我說她被乾媽打一巴掌」、「（問：被害人有告訴你因為吃飯太慢被用尺打臉，她有無跟你說被誰用尺打臉？）有，我上面沒有寫，但我印象中是被乾媽」（見本院卷一第131、132頁）；證人丙○○於本院審理中證稱：「（問：107年11月29日比較嚴重，你有無印象是什麼樣的情形？）我記得那個時候也是早上時間，老師帶來，當時一眼就看到眼睛這邊瘀青，先擦藥跟冰敷，擦的時候有問她狀況這是怎麼造成的，她一開始沒有講話，應該是我跟老師都有問被害人，被害人是說被東西撞到，所以也沒有特別寫，之後我跟老師就看一下被害人身上有無其他的傷勢，然後那時候老師就有說，好像腳底也有傷，我有看一下，就如我記錄上寫的有淡淡的兩條紫色的瘀青，好像右腳踝也有，我看了之後也是瘀青，如記錄上描述，我有問腳的傷怎麼來的，被害人只說被處罰，只有這樣講，沒有特別寫，詳細沒有再問」（見本院卷第140頁）；證人丁○○於本院審理中證稱：「她穿短褲的時候，我會看到她腿部有一塊一塊的瘀青，我會問她是不是哪裡有撞到，她跟我說不知道」、「她身上其實不定時會有瘀青，那個瘀青幾乎都集中在腿部，我也是當媽媽的，我覺得那個看起來不像是用東西打的，因為我們如果用東西打是一條，但我看她是一塊一塊的」、「因為要去撞到，正面眼睛的部分去撞到比較難，被球打到也是一片不會在這地方……如果被東西擊到會是一個點，所以被撞到不會是這樣一塊」（見本院卷一第403、407、408頁）。經核證人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○於本院審理中之證述，均與其等於偵查中之證述相符，參酌上開證人分別為被害人就讀學校之導師、輔導老師、護理師及家教老師，與被告並無利害關係，其等聽聞被害人所述及見聞被害人身上傷勢所製作之傷病紀錄卡、導師轉介表、個案（轉介）會議紀錄、及所拍攝之受傷照片，均於本件案發前製作且記載詳實，顯見證人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等人若無確實親身聽聞被害人所述及見聞被害人上傷勢，應難杜撰如此詳實情節，且各證人所述始終一致並互核相符，並有客觀書面證據可佐，其等所述內容尚無前後不一或相互矛盾之瑕疵可指，均堪以採信。
6.證人即本件被害人之社工am7462（真實姓名年籍詳卷）於本院審理中證稱：「後來因為吳童的傷勢比較嚴重，也不確定到底是誰造成的，雖然吳童是說被東西砸中，可是就我們這邊觀察下來還是有擔心，會不會有一些事件再導致吳童受傷，所以我們有持續關心他們家」、「那時有跟主治醫生瞭解，當時吳童顱內大量出血，四肢有一些新舊傷」、「（問：吳童講到被打的情形大概有幾次？）被打的情形只有107年10月吳童的腳底板，就是她的腳踝附近有受傷那一次，是吳童自己講出來的……大部分的傷勢，就是有看到一些奇怪的傷勢，吳童會說她自己也不知道怎麼會有，就是如果發現有些看起來像瘀青的地方，問吳童，她會說她也不知道，大部分都是這樣回應，很少很明確的說是被誰打的」（見本院卷一第260、263頁），並提出新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案摘要表2份為證，其中日期108年3月28日之個案摘要表記載略以：「一、本中心於108年10月29日接獲通報，稱10月28日晚間案主（即被害人）因回答問題猶豫遲疑，遭案母老闆娘（即被告）揮拳毆打臉部，並持鐵尺責打案主腳底板，造成案主右眼眶下方大量瘀青，且腳底板周圍有瘀傷痕跡……二、10月29日家訪查看案主傷勢，觀察案主右眼眶下方呈紫紅色腫脹瘀青狀，左腳底板及右腳踝處各有一處輕微瘀痕；右手臂靠近手腕處約有一元硬幣大小的結痂瘀青，且其嘴唇周圍亦有疑似瘀青痕跡……三、經與學校、案主、案母及案母老闆娘核對右眼傷勢，學校表示案主確實一開始陳述此傷痕係遭掉落物品擊中受傷，但因學校認為此傷痕應為人為外力導致，故在多次與案主反覆核對後，案主才改口係遭案母老闆娘揮拳毆打受傷……四、有關案主左腳底板及右腳踝瘀青傷勢，案主表示此傷痕係遭案母老闆娘持20公分鐵尺責打腳底板所致」（見108年度他字第361號卷二第91頁）；109年10月6日個案摘要表則記載略以：「三、107年12月10日輔導室○老師反映案主在案母雇主家中疑似有用餐至凌晨之情況……107年12月24日校訪案主，觀察案主左側臉頰有約一元硬幣大小之瘀痕，但案主表示該傷痕係案母雇主發現，自己也不知道有這些傷」（見本院卷一第355頁），是依證人社工am7462上開證述，除可印證被害人眼部、腳底板之傷勢外，亦可證明被害人常常身上有不明傷勢，證人社工am7462雖未證述聽聞被害人稱該傷勢為何人所造成，但依其經驗判斷應係人為外力導致，並擔心被害人日後可能遭到其他傷害，故持續追蹤輔導被害人。
7.本件經法務部法醫研究所解剖鑑定，其結果略以：「雙側膝蓋老舊疤痕，背部尾底骨位置處壓瘡傷痕。本件因涉及兒虐可能與諸多疑點待釐清，為確認死因與死亡方式，故申請解剖複驗……依解剖及組織病理切片觀察結果發現死者原有發育緩慢及疑似虐兒史，因顱內硬腦膜下腔出血住院，並接受開顱手術痕，再因左上及右下第一門齒有小缺損狀等，虐兒毆打史通報，急診時有多重性軀幹、肢體表皮傷，另右眼有熊貓眼狀等傷勢支持有虐兒證據之可能，死者死亡前併發外傷性硬腦膜下腔出血併發腦膜性腦膜炎及腦炎，大葉性肺炎併氣管炎，最後因為呼吸衰竭與中樞神經衰竭死亡……死亡方式疑為遭虐待造成之死亡」（見108年度相字第109號卷第245頁）；另本件經送請國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定被害人之傷勢，其鑑定結果略以：「㈠吳童多處頭部、眼睛、牙齒、左手、雙膝傷勢、急性與慢性硬腦膜下出血，為多次、反覆、非意外的外力所致，符合虐待型態的表現。㈡依照死亡時間與醫療病程與表現來看，以腦部出血與腦組織水腫中線偏移後，壓迫造成腦疝，是最可能的死因機轉」，有該院108年7月15日校附醫秘字第0000000000號函附鑑定意見面在卷可稽（見108年度他字第361號卷二第227至231頁），是上開法務部法醫研究所解剖鑑定及國立臺灣大學附設醫院鑑定均認為被害人有遭虐待之情形。又本院於審理時另行函詢國立臺灣大學附設醫院就上開鑑定意見為補充說明，該院於109年5月8日以校附醫秘字第0000000000號函回覆略以：「吳童身上有多處新舊不一的傷勢，針對幾處重要外傷部分，推測其所造成原因、使用器物與發生的時間距離108年3月4日多久，描述如下：⑴頭部：右側頭皮浮腫、右耳瘀青、右額6x3公分瘀青血腫、右下顎瘀青，推測為多次反覆毆打所造成，是否有使用其他器物不明，推估時間距離108年3月4日一個月左右至當時昏迷。右眼瘀青推測為拳頭毆打所致，推估時間為一至兩星期左右。⑵左肩15公分瘀青、左上臂25公分紅腫，推測為毆打所造成，是否有使用其他器物不明，推估時間一個月至一星期左右。⑶右腹3公分擦傷，原因器物不明，推估時間一週左右。⑷雙膝發紅與結痂舊傷，推測為長期反覆跪下所造成，推估時間幾個月以上至近期左右……⑵根據吳童頭部外部皮膚顯見的傷害與頭部內部所出現之硬腦膜下出血、腦水腫與腦組織傷害，以及左側視網膜出血的狀況，符合虐待性頭部外傷的表現，所造成的原因為多次、反覆、非意外對於頭部施予外力所致，外力符合強烈猛力加速/減速的剪力傷害，以及毆打撞擊所致……⑷其造成急性硬腦膜下出血之時間，距離108年3月4日吳童昏迷送急診時，推測估計約為一兩週之內至當天之間發生。慢性硬腦膜下出血的發生時間，則推測為一兩週至一兩個月左右。⑸吳童是因為腦部出血與腦組織水腫受傷兩種情況，一起造成中線偏移與腦疝。腦部出血為外力（推測為剪力傷害與撞擊）造成的，在頭骨有限空間內出血蓄積的液體會壓迫腦部，而造成中線偏移。而在此外力出血傷害的同時，會造成腦部組織缺血與缺氧等嚴重腦部受損情況，而受損區域會形成嚴重的發炎水腫，造成中線偏移」（見本院卷一第153至155頁）；又於109年8月28日以校附醫秘字第0000000000號函覆略以：「㈠109年5月8日函復鑑定傷勢報告所述之右側頭皮浮腫、右耳瘀青、右額6x3公分瘀青血腫、右下顎瘀青，推測為多次反覆毆打所造成，是否有使用其他器物不明，主要依據為其從頭部右側頭皮、右耳、右額、右下顎等傷勢，與右側上下完全不同角度的傷勢，而且也是不同的力道所形成，故推測為多次毆打所造成。這些不同角度與力道無法用被掉下的東西砸傷來解釋其機轉。推估時間距離108年3月4日一個月左右至當時昏迷前，主要是依其瘀傷顏色有新舊不同所推測的，部分已逐漸癒合，顏色比較淡。㈡右眼瘀青推測為拳頭毆打所致，主要學理依據為其照片呈現瘀傷範圍所示之形狀，類似圓形，並主要在眼睛眼下緣凹陷處，內側比外側深，符合部分拳頭形狀毆打所致，同時眼眶最突起位置也沒有傷害。如果是掉下的東西砸傷，必須要能找到符合一模一樣大小形狀的器物，靠鼻子內側方向比外側更凸起的物品，在吳童躺下來時，剛好砸傷眼睛下緣，但又不會碰到其旁臉頰突起處，這個機轉要發生非常困難，因此認為很難用被掉下的東西砸傷傷勢來解釋。推估時間為一至兩星期左右，主要是依其瘀傷顏色的推斷……左肩與左上臂內側的瘀青及紅腫，由於位置在內側的部分，所以與一般跌倒常在外側撞擊或碰撞受傷後，有一定的受傷平面不一樣，直接地正面碰撞也無法解釋其不同角度與力道之傷勢。推估時間一個月至一星期左右，主要是依其瘀傷顏色有新舊不同所推測的，部分已經逐漸癒合，顏色比較淡。」（見本院卷一第219至221頁），是依上開鑑定意見及補充說明，足證被害人身上多處傷痕均係遭毆打所致，且遭毆打的期間為被害人住院前一日至一個月內，上開鑑定意見及補充說明係專業醫師、法醫師依臺灣基隆地方檢察署偵查卷宗及光碟證據所為之鑑定及說明，所述均有客觀證據及學理上之依據，應可採信為真實，故被害人顯有遭人以徒手及不明器物毆打身體及頭臉部、長期反覆下跪等虐待行為，此部分之事實亦堪以認定。
8.被告雖以上開情詞否認，惟被害人平日係與被告及其女兒同住於被告住處，僅在週末返回被害人父母住處已如上所述，而長期接觸被害人之其他成年人即證人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、社工am7462均在被害人身上發現可疑傷痕且分別詢問被害人該傷痕係如何造成，證人乙○○、甲○○並懷疑被害人遭虐待故通報社工am7462進行追蹤，僅有被告對此不聞不問，甚至向補習班老師即證人乙○○反應不悅老師問話，覺得問太多讓其覺得很煩，壓力很大，有輔導紀錄在卷可稽（見本院卷一第336頁）；若被害人係於週末返回父母住處時遭其父母毆打，被告也應立即發現並詢問被害人係遭何人毆打致傷或帶被害人就醫，但被告從未有上述行為，且依上開證人之證述，僅有提及被害人稱係遭被告毆打，從未有證人證稱聽聞被害人稱傷勢係其父母毆打所致。是依常理推論，被害人之父母雖在週末與被害人同住，但相處時間過短，亦無任何證據足以證明被害人父母曾對其施暴；被害人所接觸之學校導師、輔導老師、學校護理師、家教老師均發現被害人身上傷痕且互相聯繫詢問被害人狀況，其等與被害人相處時均有其餘成年人在場，並無單獨毆打被害人而不遭他人發現之可能性；於被害人可能接觸的成年人中，僅有被告有毆打被害人的動機（被告為被害人的主要照顧者，因管教問題致被告出手毆打被害人）、時間（被害人長期寄居於被告家中，僅於週末短暫與親生父母同住）、機會（被害人平日未與親生父母同住，被告家中除被害人外僅有其未成年女兒同住），依一般經驗及論理法則，可長期、多次、反覆造成被害人身上傷勢者，除被告外別無他人。綜上，被告應確有於犯罪事實欄二㈠至㈢所載之時間，以鐵尺、徒手及不詳方式毆打被害人頭臉、四肢、身體等處施以虐待之事實。被告上開所辯，與前述之證人指述、書面證據及鑑定報告均不相符，均不足採信。
㈢被告確有基於凌虐被害人之反覆犯意，上揭持續性之傷害舉止確已達凌虐程度乙節，有下列證據可資認定：
1.按刑法第286條第1項規定之「施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育」，係就其行為態樣所為之規定，凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如：時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如：病不使醫，傷不使療等行為均包括在內，而所謂「凌辱虐待等非人道之待遇」之具體認定標準，則得審酌待遇之期間、所產生之生、心理影響、受待遇人之性別、年齡、健康狀況、待遇本身之內容、執行之態度與方式等因素，加以綜合判斷。又兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧（下稱照護者）時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待之權利；所有兒童均不受酷刑或其他形式之殘忍、不人道或有辱人格之待遇或處罰之權利，分別為聯合國兒童權利公約（下稱公約）第19條第1項、第37條a款明文保護（依兒童權利公約施行法第2條、第3條，相關條文及聯合國兒童權利委員會解釋，分別有國內法及參照效力），並參酌聯合國兒童權利委員會針對兒童受保護免遭體罰和其他殘忍或不人道形式懲罰的權利闡述：體罰程度雖有不同，但均有辱人格，是體罰行為顯與尊重兒童之人性尊嚴、人身安全之平等與權利直接相衝突，且兒童之依賴性、發育狀況、獨特與特殊之潛力及其脆弱性，均需獲得更多，絕非更少之法律或各方面之保護，以免遭受一切形式之暴力侵害，至於體罰、其他殘忍或有辱人格形式之懲罰均屬暴力形式，各國應採取適當之立法、行政、社會及教育措施消除前開行為，各國亦應明確地闡明，關於侵害行為之刑事法條款亦適用包括家庭在內之一切體罰行為；因此，當照護者依刑事法經起訴時，照護者絕不可援用採取「合理」或「輕微」體罰之做法，作為屬於其等權利或社會傳統之辯護理由，並家庭相關法規亦應正面強調，照護者責任包括不以任何形式的暴力舉止，為兒童提供適當之指導及引導等語（兒童權利公約第8號一般性意見第11、18、2
1、39項要旨參照）；從而，兒童權利公約既經我國立法施行，法院於解釋前開「凌辱虐待等非人道之待遇」時，自應參照前開公約規定及兒童權利委員會之解釋意旨，盡最大可能確保兒童之生存與發展，不得輕易以照護者之管教權、懲戒權為由，將對兒童實施之暴行排除於刑法第286條之法益保護範圍之外。次按父母對於未成年之子女，有保護或教養之權利義務，父母得於必要範圍內懲戒其子女，民法第1084條及第1085條分別定有明文。惟懲戒權之行使，有ㄧ定之限度，不得超過必要之範圍，始能阻卻違法，是否超過必要之範圍，端視其有否違反社會相當性而定，即是否為社會健全之通常觀念所容許，如為通常社會觀念所無法容許者，則已超出懲戒之範圍，而可能屬於凌虐，至於是否妨害被害人身體之自然發育，則為行為之結果，與凌虐之概念及是否成罪無關，即行為人所為，依照一般經驗適於或足以招致刑法第286條所要求之特定危險，即屬構成要件該當，是否因其行為致生實害結果，則非所問；準此，倘行為人對未滿18歲之人施以凌虐，於一般客觀經驗上可認足以妨害其身心健全發育（如：可能使之發育停滯等），即可成立本罪。
2.經查，卷附法務部法醫研究所（108）醫鑑字第0000000000號解剖報告書暨鑑定報告書記載略以：「死者為一幼年女童，身長約000公分，胸寬、厚各約為00及00公分，外觀體形及營養狀況瘦弱及發育不良狀」、「疑似虐兒，急診時108年3月4日上午4時26分余○○醫師記載：右頭皮腫大、右耳瘀青、右額頭瘀青、右下顎瘀青、左嘴角擦傷、右肩、上臂多處瘀青、右腹部擦傷、雙膝有舊傷、疑似自發性硬腦膜下腔出血」、「108年3月4日至3月24日共住院20日，出院診斷：
右側大腦高急性硬腦膜下腔出血合併中線偏移，高度懷疑虐兒相關、多處出血點傷勢，疑似虐兒相關包括右額、左上臂內側及雙側膝蓋區、左側視網膜出血、高度懷疑虐兒」（見108年度相字第109號卷一第235至246頁）；另參以國立臺灣大學附設醫院之鑑定意見略以：「㈠外傷：1.頭部：右側頭皮浮腫、右耳瘀青、右額6x3公分瘀青血腫、右下顎瘀青、左嘴角擦傷。2.左肩15公分瘀青、左上臂25公分紅腫。3.右腹3公分擦傷。4.雙膝發紅與結痂舊傷，推論為長期反覆跪所造成。㈡營養評估：身高134公分（第3百分位），體重30公斤（第3-15百分位）。㈢眼科照會（108年3月4日）：眼底左側視網膜下出血。㈣醫療影像：1.胸部X光無骨折。2.腦部電腦斷層（108年3月4日）：右側額葉、顳葉、枕葉位置有硬腦膜下出血與硬腦膜上出血，合併大腦中線偏移；急性、輕度雙側小腦天幕上方蜘蛛膜下出血、無骨折。3.腦部電腦斷層（108年3月6日）：右側整個腦部組織水腫，左側腦部組織出現缺血性病變」（見108年度他字第361號卷二第229頁），足認被告於如犯罪事實欄㈠至㈢所示之期間對被害人以鐵尺、徒手或不詳方式毆打、揮打及施暴，已造成被害人全身受有大範圍及多處傷害，衡情被害人年齡尚幼、體型瘦小，對照被告所採取暴力手段之方式、次數、期間及程度，均非輕微或偶發之傷害行為，甚而發生被害人之死亡結果，顯見被告上揭所為對被害人睿而言，其所受到身、心之傷害程度甚重，絕非一般懲戒、管教可比，該持續性傷害之程度已該當刑法第286條第1項所定之凌虐行為。又兒童之成長發育需賴健全之生理機能，若兒童身體長期有舊傷未癒，並反覆再添新傷，依通常之經驗與論理法則，自難期待兒童身體能自然發育、健全成長，是被告反覆毆打被害人成傷之行為，於一般客觀經驗上，已足以妨害其身體之健全發育，依上揭說明，被告確基於妨害幼童自然發育（凌虐）之反覆犯意聯絡，對被害人施以凌虐之行為等事實，至臻明確。
㈣被告所為之凌虐行為，致被害人發生死亡之加重結果乙節，有下列證據可資認定：
經查，被害人之遺體經解剖鑑定，其鑑定結果略以：「死者原有發育緩慢狀及疑似虐兒史，因顱內硬腦膜下腔出血住院，並接受開顱手術痕，再因左上及右下第一門齒有小缺損狀等，虐兒毆打史通報，急診時有多重性軀幹、肢體表皮傷，另右眼有熊貓眼狀等傷勢支持有虐兒之可能，死者死亡前併發外傷性硬腦膜下腔出血併發腦膜性腦膜炎及腦炎，大葉性肺炎併氣管炎，最後因呼吸衰竭與中樞神經衰竭死亡」（見108年度相字第109號卷一第235至246頁），佐以國立臺灣大學附設醫院之鑑定意見結論略以：「1.吳童多處頭部、眼睛、牙齒、左手、雙膝傷勢，急性與慢性硬腦膜下出血，為多次、反覆、非意外的外力所致，符合虐待型態的表現。2.依照死亡時間與醫療病程與表現來看，以腦部出血與腦組織水腫中線偏移後，壓迫造成腦疝，是最可能的死因機轉。」（見108年度他字第361號卷二第231頁）。足認被害人送抵醫院急救時及解剖結果所載之多處傷勢位置與型態，與上揭認定被告持鐵尺、從手及不詳方式毆打被害人頭臉部及身體各處施暴等情俱屬一致，足資推論被害人是遭被告毆打頭臉部施暴後，引起外傷性硬腦膜下腔出血併發腦膜性腦膜炎及腦炎，大葉性肺炎併氣管炎，最後因呼吸衰竭與中樞神經衰竭死亡，是被害人之死亡結果與被告上揭凌虐行為具相當因果關係，堪以認定。
㈤被告對其等所為之凌虐及傷害行為，對被害人發生死亡之加
重結果，客觀上確有預見可能性乙節，有下列證據可資認定：
1.按刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」（刑法第278條第2項重傷致人於死罪，亦相同），依刑法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院102年度台上字第2029號判決意旨參照）。
2.衡酌被害人為年僅10歲之兒童，身體機能本未發育成熟，且外觀體形及營養狀況瘦弱及發育不良狀業如前述，若以長時間、多次毆打頭臉部及身體多處施暴，又未使被害人就醫，顯可能因顱內出血、腦損傷、中樞神經損傷或體傷出血等原因，進而危及生命，此應為一般人客觀上所得認識，並被告為具通常智識之成年人，對此應有預見可能性，然被告主觀上竟疏未注意及此，而長時間、多次毆打被害人之身體及頭臉部施暴，致被害人因前述解剖鑑定結果所示之死亡機轉而死亡，依上揭說明，足認被害人因被告之凌虐行為致死之加重結果，為被告客觀上可得預見，而合乎凌虐致死加重結果犯之構成要件。
㈥被告辯護人另以卷內尚有對被告有利之證據，惟本院不採之理由如下：
1.證人即被告未成年之女兒劉○靜雖於本院審理中證稱：「（問：有沒有看過被告打過被害人？）目前沒看過」、「（問：她有沒有說被老師，或是被被告，或是在外面被同學打傷的，有沒有這樣講？）她都沒有跟我說，她都說她不知道」、「（問：被告有沒有罰被害人跪著吃飯的情形？）沒有」、「（問：你印象中，被害人住在你家的期間，被告有沒有打過被害人？）我沒有印象」等語（見本院卷一第387至390頁），否認曾見聞被告打被害人、聽聞被害人陳述遭被告毆打等情，惟證人劉○靜於偵查中曾證稱看過被告拿鐵尺打被害人的腳底板等語（見108年度他字第361號卷二第117頁），是證人劉○靜所述已先後不符，且證人劉○靜為被告之女兒且為單親，平日與被告相依為命，其陳述若有迴護被告亦合乎常情，觀諸證人劉○靜於本院審理中就辯護人、檢察官及法官詢問之各項問題多次表示「不記得了」、「不知道」、「不清楚、忘了」、「不記得當時發生什麼事」等語（見本院卷一第386至391頁），顯見證人劉○靜於本院審理中之證述避重就輕，多所推托，又與自己先前偵查中之證述不符，其憑信性極低，難僅以此即為有利於被告之認定。
2.證人即被害人之父吳○雄於本院審理中證稱：「（問：期間有無聽吳童說有被打，或被告對她不好？）沒有」、「（問：根據你的瞭解，被告對吳童如何？）不錯」、（問：你無去詢問被告狀況為何？）沒有」、「（問：之前吳童回家時，你是否看過她有傷勢？）之前回來的時候沒有」等語（見本院卷一第266至268頁）；證人即被害人之母龍○汝於本院審理中證稱：「（問：這段時間妳是否有聽吳童說被告曾經虐待還是毆打她，她不喜歡被告住的地方？）沒有」、「（問：你是否瞭解吳童與被告間彼此是否喜歡？）被告她就是待吳童很好」、「（問：就你所知被告是否很喜歡吳童？）對」、「（問：是說被告要吳童學習認真一點，有無說被告對她有毆打或虐待？）吳童沒有跟我說」、「（問：吳童在被告家中住時，每個星期五到星期日都回去，妳有無發現吳童有何異樣？）她比較開朗一點，她也沒表達什麼」、「（問：沒有跟妳說有受到被告的毆打或其他的處罰？）沒有，她不會跟我講」等語（見本院卷一第271至273頁）。是被害人之父、母即證人吳○雄、龍○汝雖均於本院證稱沒有聽聞被害人說過遭被告毆打，也沒有於被害人返家時看到被害人身上有傷勢，惟此明顯與證人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○上開證述，以及證人乙○○製作之新北市○○國民小學學生關懷表、證人甲○○訪談被害人吳○醇後當場拍照存證之照片、證人丙○○製作之傷病紀錄卡等客觀證據不符，即上開證人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○均曾證述看過被害人有上有不明傷勢且懷疑是兒虐事件並通報社工進行追蹤，證人吳○雄、龍○汝身為被害人之父母理當亦可輕易發現被害人身上之傷勢，故其等所述顯與常情不符；且於證人甲○○發現被害人身上有瘀青後，確有透過學校請證人龍○汝到校瞭解（見108年度他字第361號卷二第7頁），故證人龍○汝對被害人可能遭被告毆打，應已有所知悉並提高警覺，並積極向被告查證，甚至為了保護被害人而將被害人接回自己照顧才對，惟證人龍○汝、吳○雄仍持續讓被害人與被告同住，此亦與常理不符；另考量證人吳○雄為重度智能障礙，於本院審理中稱自己不會教被害人也不識字（見本院卷一第267頁），而證人龍○汝於本件發生時受僱於被告，亦據證人龍○汝於本院審理中證述明確（見本院卷一第278頁），是證人吳○雄、龍○汝不論在經濟或社會地位上均處於弱勢，也因無能力適當照顧被害人，才會安排被害人寄居在被告住處，僅在週末時返回與父母同住，若被告不願繼續同意被害人寄居於其住所，對於證人吳○雄、龍○汝而言將因如何照顧被害人產生重大困擾，故僅能對被害人身上的不明傷勢視而不見，繼續讓被害人寄居於被告住處，此由證人吳○雄、龍○汝於偵查中對是否對被告提告一直以消極態度面對可見一斑（證人二人於108年4月26日偵訊時表示不要對被告提告、108年6月27日偵訊時仍表示不願提告，要等鑑定結果全部出來後再決定、108年7月30日法務部法醫研究所出具鑑定結果後，證人二人對是否對被告提出告訴仍稱要跟長輩商量、108年8月16日臺灣大學醫學院附設醫院出具鑑定報告後，對是否對被告提出傷害致死或殺人告訴，證人二人仍表示還要再討論，迄至108年8月22日始對被告提出傷害致死、殺人、傷害之告訴，見108年度他字第361號卷二第
143、197、211、289頁）。而證人吳○雄、龍○汝之證述會迴護被告亦屬意料中事，因徜若證人吳○雄、龍○汝曾發現被害人身上有不明傷勢且懷疑是遭被告毆打所致，或聽聞被害人向其等表示遭被告毆打，但卻從未向被告查證傷勢來源、追究事情詳細經過、帶被害人就醫（如同其餘證人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○所做的），豈非等同姑息、默許被告繼續虐待毆打被害人，就被害人之死亡亦應負責？是證人吳○雄、龍○汝之利害關係實與被告相同，自難期待其等為真實之證述，其憑信性亦屬可疑，難以此即為有利於被告之認定。
3.辯護人另以證人甲○○之證述，認犯罪事實欄二㈠被害人右眼下眼袋瘀青之傷勢係因其幫忙整理物品時不慎遭掉落製冰盒打傷云云，惟國立臺灣大學醫學院附設醫院之鑑定意見充分說明該傷勢推測非掉落物砸傷，應為拳頭毆打所致之充分理由已如上論述，證人甲○○本身不具備醫學專業知識，其所述認該傷勢非遭毆打所致，僅屬其個人意見或推測之詞，應以鑑定意見所述為可信，故難以證人甲○○之證述為被告有利之認定。
4.辯護人又以法務部法醫研究所出具之鑑定意見說明中所載：「本案已住院20日長期手術治療後才進入司法解剖程序，法醫病理解剖只能觀察死亡後的病理相關證據，支持有顱內出血及手術後的治療與死亡的結果，原則上似有舊、新傷存在，又報為高風險家庭，以鑑定人並無法確認有外力造成之結果，故待調查決定之」之內容，認本件無法證明被害人係因被告長期凌虐傷害致死云云，惟法務部法醫研究所之解剖報告書暨鑑定報告書之鑑定結果亦載明「右眼有熊貓眼狀等傷勢支持有虐兒之可能」、「死亡方式疑為他殺」已如上論述，且法務部法醫研究所及國立臺灣大學附設醫院所出具之鑑定報告均顯示被害人身上有多處傷勢，且有新、舊傷存在，可見被害人身上傷勢係遭多次、反覆、非意外的外力所致，符合虐待型態的表現；而被害人所受硬腦膜下出血、腦水腫與腦組織傷害、左側視網膜出血的狀況，亦符合虐待性頭部外傷的表現均已如上論述，是本件有充分學理上之依據足以證明被害人係遭長期凌虐傷害致死。
㈦綜上所述，被告及其辯護人所辯情詞，俱不足採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較
1.按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。
2.經查，被告行為後，刑法第277條第2項之規定雖於108年5月29日經總統公布修正，於同年月31日施行，惟修正後之規定僅係作標點符號修正，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，即現行刑法第277條第2項論處。又被告行為後，刑法第286條亦於108年5月29日修正公布，並自同年月31日施行，修正後刑法第286條增訂第3項凌虐致人於死及致重傷之加重結果犯，刑度復較刑法第277條第2項傷害致人於死及致重傷之刑度為重，自以修正前刑法第286條規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，不得適用修正後之刑法第286條第3項規定對被告論處。
㈡按家庭暴力防治法所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實
施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第2款定有明文。經查，被告與被害人同居於新北市○里區○○街0號○樓，被告與被害人具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，其故意對被害人實施上揭凌虐、毆打及施暴等身體上不法侵害行為，致被害人發生死亡結果，自屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍僅依刑法之規定予以論罪科刑。
㈢按108年5月29日修正前刑法第286條第1項規定之妨害幼童發
育罪，係對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為要件，與刑法第277條第1項規定之傷害罪及第2項所定之加重結果犯（致人於死或重傷），併列於刑法第23章「傷害罪」，然凌虐成傷，與偶然之毆打成傷應成立傷害罪之情形有別，且凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一犯意接續進行，仍為單一犯罪（最高法院49年度台上字第117號判決意旨參照）。又凌虐成傷者，與刑法第277條第1項之普通傷害罪為法規競合，應依修正前刑法第286條第1項妨害幼童發育罪之狹義規定處斷，如因行為人之傷害行為合致凌虐成傷致人於死或重傷者，仍應有刑法第277條第2項規定之適用（最高法院96年台上字第3481號判決意旨參照）。又刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之單一犯罪行為，因法規之錯綜關係，而有數法條可以適用，乃依一般法理擇其一適用之，是行為人一行為同時該當刑法第277條第2項前段傷害致人於死罪，及修正前刑法第286條第1項妨害幼童自然發育罪之構成要件，即屬法規競合，應依傷害致人於死罪論處，據上論結欄毋庸引用修正前刑法第286條第1項（最高法院96年台上字第6560號判決意旨參照）。再按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。此項規定中故意對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。
另傷害致人於死罪係加重結果犯，以行為人對於傷害之基本行為有故意，對於致死之加重結果有過失（預見可能性），始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質一罪之評價。其刑罰權既屬單一，在實體法上自無從割裂適用法律，因此如故意之基本行為應依上開規定加重其刑者，對於加重結果部分自應一體適用。經查，本案被害人為年齡10歲之兒童，被告則為成年人，有各該年籍資料可參，是被告故意對被害人犯傷害罪並致其死亡，自有前開規定之適用。核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。
㈣修正前刑法第286條第1項妨害幼童發育罪與刑法第277條第1
項之普通傷害罪為法規競合，且因行為人之傷害行為合致凌虐成傷，並致人於死，應適用刑法第277條第2項規定，業如前述，公訴意旨認被告所犯傷害致死罪、成年人故意對幼童施以凌虐妨害其自然發育致死罪，係一行為觸犯數罪名為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以普通傷害致人於死罪論處，容有誤會。又公訴意旨就被告犯罪時間為107年10月26日起至108年3月4日，業於起訴書犯罪事實欄中記載明確，卻認被告所為即係涉犯修正後刑法第286條第3項前段之罪，亦有未洽，經本院於審理時已告知被告相關罪名（見本院卷二第20頁），自無礙其等行使訴訟上防禦權，爰更如后上述說明。
㈤被告所為成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，加重其刑。
㈥爰審酌被告得被害人父母之同意照料被害人且與其同住，本應
保護其生命、身體安全，並善盡教養之義務，卻捨此不為，明知被害人為年僅10歲之兒童，其僅因被害人經常用餐時間過長而缺乏耐心及其他管教問題，竟不思理性教導或循醫療、社福等管道以求解決，而以上揭已達凌虐程度之暴行相加，被害人送醫當日全身有多處新舊傷及瘀傷，到院前並已無意識，顯見被告凌虐被害人之期間甚長、手段殘忍，終致被害人死亡此一無可挽回之結果，其所為應予嚴厲非難。又衡酌被告於警詢、偵訊及本院審理中均就上揭犯行避重就輕推卸責任，犯後態度難認良好，復未與被害人家屬達成和解或賠償其損害，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、未婚生有一個女兒，現從事販賣雞隻工作，每月約有新臺幣3、4萬元收入等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：被告持以毆打被害人之鐵尺1把業已扣案，被告於本院審理中稱該鐵尺為其所有，曾用以打過被害人腳底（見本院卷二第28頁），故該物品即為被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第2條第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第277條第2項前段，第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙提起公訴及移送併辦，經檢察官江柏青到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶法 官 李 岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 21 日
書記官 劉筱蘋附錄本案論罪法條：
刑法第277條第2項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。