臺灣基隆地方法院刑事判決109年度訴字第720號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 李薰風選任辯護人 陳俊成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4871號）暨移送併辦（109年度偵字第5700號），本院判決如下：
主 文李薰風無罪。
理 由
一、公訴暨移送併辦意旨略以：被告李薰風明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於109年5月24日中午12時50分許前之不詳時間，在不詳地點，以不詳之方式，向真實姓名不詳之成年男子取得甲基安非他命1大包（驗餘純質淨重22.1666公克）後，並將之藏放於車牌號碼000-000號機車（下稱「系爭機車」）之置物箱內而持有之。嗣於同日中午12時50分許，在基隆市○○區○○路00號前為警攔查查獲，當場扣得甲基安非他命1包，吸食器1組、塑膠鏟1支、紅包袋1個、塑膠袋1個、藥袋1個及電子磅秤1台。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號刑事判例意旨）。
三、公訴暨併辦意旨認被告涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌，無非以被告之供述、證人張文祥之證述、台灣檢驗科技股份有限公司(濫用藥物實驗室-台北)於109年6月4日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局東光派出所辦理毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0-000號）、勘察採證同意書、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心109年6月10日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書、基隆市警察局109年6月18日指紋鑑驗報告書、內政部警政署刑事警察局109年8月7日刑生字第1090066137號鑑定書、臺灣基隆地方檢察署勘查筆錄及逐字譯文、密錄器畫面擷取照片及扣案之甲基安非他命1包（驗餘純質淨重22.1666公克）、吸食器1組、塑膠鏟1支、紅包袋1個、塑膠袋1個、藥袋1個及電子磅秤1台為其論據。
四、訊據被告李薰風固不否認於上揭時、地為警攔查時，於其所騎乘之機車置物箱內查獲上揭物品，惟矢口否認持有第二級毒品犯行，辯稱：系爭機車係張文祥所有，是伊去醫院照顧張文祥，張文祥開刀完後要吃午餐，伊才騎乘系爭機車外出購餐，不知道置物箱內有何物品；伊購餐途中遭員警攔查，但伊並無違規，員警攔查後，亦未經伊的同意，即打開機車置物箱等語；辯護人則為被告辯護稱：員警盤查之發動並非合法，由員警於審判中之證述可知，渠等係因系爭機車為毒品列管人口張文祥所有，始進行盤查，並無合理盤查之依據；且由勘驗員警所持密錄器之結果可知，員警係要被告將小肩包放入機車置物箱內，未經過被告同意，即對機車置物箱進行非法搜索，同時，置物箱內之扣案物，都被白色塑膠袋整個套住了，係員警經過翻找，才找到毒品，並非一眼望知即看到違禁物，從而，本案扣案之毒品等物，均無證據能力；而其餘之證據，則無法證明被告有起訴書所載之犯行，請為無罪之諭知等語。
五、被告及辯護人爭執警方查扣甲基安非他命1包，吸食器1組、塑膠鏟1支、紅包袋1個、塑膠袋1個、藥袋1個及電子磅秤1台之搜索違法，扣案之上開物品，應不得採為證據。因本案扣案之毒品（即甲基安非他命）為認定被告是否有公訴意旨所指非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行之主要證據，故關於警方搜索並扣獲本案毒品之程序是否適法，即屬首要應予以釐清之爭點。茲論述如下：
(一)關於同意搜索之合法性：
1.按搜索，應用搜索票，刑事訴訟法第128條第1項定有明文。其目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131之1規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為「無令狀搜索」。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。又刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷（最高法院100年度台上字第376號判決意旨參照）；換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院108 年度台上字第839號刑事判決要旨參照）。是自願性同意搜索，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利，又執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法。
2.查，證人即員警李承訓於本院審理中結證稱：伊攔下被告後，同事即柯講彣有問被告「有沒有在施用毒品」、「最近有沒有正常」、「身上車子讓我們檢查一下方不方便」，被告就說「好」，柯講彣就轉動機車上之鑰匙，從龍頭處，把置物箱打開，而被告說的「好」是同意伊等打開機車置物箱，因當時伊等並無要求被告做其他事情，且伊等是等到被告說「好」才打開置物箱；打開置物箱後，可以看到1個白色塑膠袋，塑膠袋有點開開的，直接透過袋子就可以看到本案之扣案物，可以看到有1包白色結晶狀物體，伊等要檢查置物箱時，並未告知被告可以拒絕檢查，而自願受搜索同意書，是已經搜索完，回到派出所才請被告簽署的等語（本院卷第262-266頁、第272-274頁）、證人柯講彣則證稱：伊等攔查被告後，有確認被告身分，因被告是毒品人口，所以有詢問被告「可不可以查看你的背包」，在詢問要察看被告揹包時，因被告停車的地方是道路邊線旁且屬轉彎處，被告又站在車道上比較危險，伊就跟被告說「還是把東西放在車廂（即置物箱）裡面」，被告說「好」，所以才打開置物箱等語（本院卷第278-279頁、第285頁），證人柯講彣及李承訓雖俱證稱：係經過被告同意，始打開機車置物箱，惟此為被告所否認，而經本院勘驗員警所攝錄之密錄器畫面，勘驗結果並未聽到員警有向被告稱要檢查機車，並詢問被告是否同意，僅有詢問被告是否同意把置物箱打開置放身上之包包，且未待被告同意，員警即已轉動機車龍頭處之鑰匙，逕行打開機車置物箱，此時，被告始言「好」，而被告此時所為之應允，究係同意放下包包抑或同意由員警自行打開機車置物箱，顯非無疑；且員警打開機車置物箱後，即緊接著翻動打開置物箱內之白色塑膠袋，並未徵得被告同意，此亦有本院勘驗筆錄1份存卷可參（本院卷第147-152頁），難認有徵得被告之同意始為搜索，況，員警於實施搜索機車置物箱時，並未告知被告有權得拒絕搜索，亦未將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，而係事後於派出所內，要求被告補簽自願受搜索同意書，此與自願同意搜索之要件已屬有違，顯有瑕疵，從而，本件員警搜索機車置物箱，核無刑事訴訟法第131條之「同意搜索」規定之適用。
(二)關於附帶搜索之合法性：
1.按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：
一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條定有明文；又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，此即所謂之附帶搜索。附帶搜索仍應以合法之拘提、逮捕為前提，倘拘提、逮捕程序本身不合法者，緊接其後之附帶搜索，亦應為違法之附帶搜索。附帶搜索之目的雖在於「發現應扣押物」（找物），但其搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。
2.證人李承訓於本院審理中結證稱：伊攔下被告後，有聞到被告身上有刺鼻的臭味，是身上有吸完毒品的味道，伊認為是施用毒品的味道，就像是抽菸的人身上會殘留煙味一樣等語（本院卷第274頁）、證人柯講彣則證稱：攔下被告後，有聞到被告身上有異味，算刺鼻的味道，但伊無法確定是否是施用毒品的味道等語（本院卷第278頁），從而，縱認被告身上有疑似毒品之氣味，然該氣味究否屬於毒品味道，並無毫無疑問，倘為毒品味道，該味道究係沾染而來？或係因持有毒品而散發？或係因甫施用完毒品而遺留？俱屬有疑，無法以此遽認此係「於身體、衣服等處露有犯罪痕跡」，而認被告為「準現行犯」；再者，經本院勘驗員警所攝錄之密錄器畫面，員警於盤查時，並未就被告身上疑似有施用毒品味道加以詢問，係員警打開機車置物箱並翻動白色塑膠袋發現本案毒品後，始對被告表示「什麼東西怎麼臭成這樣」，並以「現行犯」為由逮捕被告，此觀之本院勘驗筆錄即明（本院卷第147-149頁），顯見員警非因被告身上散發出疑似毒品之氣味，認係於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，於判斷屬刑事訴訟法第88條第3項第2款所定之準現行犯，先為逮捕後，再為附帶搜索。從而，無法以搜索後，再以被告身上有疑似毒品之氣味，作為主張附帶搜索。
3.員警李承訓於本院審理中結證稱：機車置物箱打開後，看到一個白色塑膠袋，塑膠袋有點開開的，可以直接看到袋內物品，可以看到有一包白色的結晶狀物體，以經驗判斷，可能是毒品等語（本院卷第273頁）、證人柯講彣則證稱：伊打開置物箱，並不是為了要搜索，是要讓被告把包包放在裡面，如果被告要配合檢查，才會繼續檢查，但把置物箱打開，打開後，有看到塑膠袋，塑膠袋不是透明的，沒有綁死，可以看到袋內，袋內有藥袋，藥袋背面是透明的，目視就可以看到毒品吸食器，磅秤也直接露在外面、鏟子也在外面，毒品是裝在紅包袋內，但是紅包袋有皺折痕跡，紅包袋一開始是對折的，對折中間有裂縫，可以直接看到裡面有結晶體，吸食器、鏟子、磅秤，都是透明的，直接目視就可以看到（本院卷第279-280頁、第286-287頁），惟被告辯稱：員警打開置物箱後，是1個白色手提塑膠袋，塑膠袋是對折包住的放在置物箱，沒有打結，但有對折，所以看不到開口，直接看袋子，只會看到一個紅色的紅包袋，因為紅包袋的顏色會透出，但看不見內容物，是員警一一檢視打開看等語（本院卷第290頁）；而稽之本院勘驗員警所攝錄密錄器畫面之結果暨佐以翻拍照片（本院卷第147-152頁、第156-178頁）可知，系爭機車之置物箱打開後，有一白色不透明塑膠袋，塑膠袋處於密合狀態，由外觀無法看見內容物，而員警於打開置物箱後，即緊接著查看並翻動該塑膠袋，從塑膠袋內之一藥袋（紙藥袋）拿出紅包袋，再打開紅包袋，發現其內有1包白色結晶物，續而拿出菲比藥布袋（非屬透明，無法看到內容物），打開菲比藥布袋後，看到吸食器之玻璃球，再持續翻找置物箱，並從藥袋（紙藥袋）拿出磅秤（有外盒包裝），實非如證人柯講彣、李承訓所證，打開機車置物箱後，由放置於置物箱內之不透明白色塑膠之外觀，即可目視到本案扣案之甲基安非他命、玻璃球吸食器、磅秤、鏟子等物；況扣案之本案甲基安非他命係裝於紅包袋內，紅包袋上縱有摺痕（參本院卷第159頁下方至161頁照片），但無明顯破損，紅包袋及有外盒包裝之磅秤均放置於（紙）藥袋（參本院卷第161頁下方、第176頁、第177頁照片）內，再放於白色不透明塑膠袋內，縱紙藥袋背面呈透明狀（參本院卷第176頁照片），亦難由不透明且呈密合狀之白色塑膠袋外觀，即可層層透視到（紙）藥袋內之有外盒裝的「磅秤」及（紙）藥袋中之再以紅包袋包裝之透明結晶體（即本案甲基安非他命），另玻璃球吸食器係裝於菲比藥布袋內（參本院卷第172-173頁照片），該藥布袋為不透明狀，若未打開，實難看見內容物，遑論該藥布袋尚裝於白色不透明塑膠袋中，從而，證人柯講彣、李承訓證稱打開被告所騎乘機車之置物箱後，目視即看見本案扣案毒品云云，實難採信，故，亦無法以被告係持有毒品之現行犯，主張係對被告為逮捕後，所為之附帶搜索。
4.綜上，本案警方對被告所執行之搜索，亦不符合附帶搜索之要件，難認合法。
(三)本案是否可依警察職權行使法之相關規定，不待徵得被告同意，即直接搜索系爭機車置物箱內之物品？
1.按依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，自應依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯，或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照司法院大法官釋字第535號解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7條第1項第4款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。
2.查，證人即員警柯講彣於本院審理中雖結證稱：伊與員警李承訓攔下被告，是為了實施盤查，是因為被告在基隆法院外的馬路沒有打右轉方向燈直接右轉，且行經東信路及東光路口時，跨越雙白線的違規，所以才在培德路的軍營門口處攔下被告等語（本院卷第276頁），惟查，被告否認有上揭違規行為，且由本案警方之案件報告書所載「本分局東光所員警於上記犯罪時間、地點擔服巡邏勤務時，見犯嫌李薰風騎乘217-GAA普重機『行跡可疑』遂上前盤查，發現犯嫌李薰風所駕駛之217-GAA普重機內，藏有毒品安非他命1包....」（見109年度毒偵字第743號卷第3-4頁），及證人即員警李承訓於本院審理中結證稱：伊等當時攔下李薰風，是因為被告騎的是張文祥的機車，張文祥是毒品列管人口，因之前查獲過張文祥毒品案件，張文祥就是騎該部機車，且伊有在東信路及正信路口攔查過張文祥，所以有記下車號，而該部車曾經被當作犯罪工具，所以攔查被告等語（本院卷第258-260頁、第267-268頁），俱未提及係因被告違反交通法規而遭盤查，參以證人柯講彣所證：就本案被告違規之部分，並未開單舉發等語（本院卷第284頁），是以，證人柯講彣所稱係因被告違反交通規則而為盤查乙節，是否屬實，非屬無疑。又證人李承訓雖於本案審理中另證稱：因被告騎車的時候很僵硬，頭低低的直直騎過去，很緊張的騎，很明顯就是刻意要迴避員警的眼神，所以伊才要去查被告，又看到這台車是張文祥的車，所以才去盤查被告等語（本院第271-272頁），而證人李承訓所稱被告騎車姿勢怪異，看似神色緊張、刻意迴避員警眼神等語，核屬個人之主觀臆測，並無客觀上之合理犯罪嫌疑，且被告所騎乘之系爭機車，亦無報竊或報失之紀錄，此亦據證人李承訓證述明確（本院卷第271頁），無法以此作為臨檢攔查之依據。綜上，本件員警於上揭時、地，於未有合理犯罪嫌疑之情形下，攔下被告，並進行臨檢攔查被告加以盤查，難認有據；又本件警察將被告攔停後，有要求被告提供身分證件以供查驗，且以電腦查詢被告前案等語，此據證人李承訓於本院審理中證述明確（本院卷第267頁），是依上開規定及說明，警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條之規定係以「查明被臨檢人之身分」為目的，則本案被告既已配合查驗，且無明顯事實足認被告有攜帶「足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物」，自無從依警察職權行使法第7條第1項第4款之規定，檢查被告所攜帶之物。是本件亦難認警察可不待徵得被告之同意，即搜索被告所騎乘機車置物箱內之物品。
(四)本案違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，均認為無證據能力：
1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按，刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號裁判參照）。
2.本件警員搜索之程序違反法律規定，參酌本案員警於未具合理之犯罪嫌疑下即攔停盤查被告，查驗被告身分後，未告知被告得拒絕同意搜索，未待被告同意即逕行打開機車置物箱，進而直接檢查、翻動置物箱內之物品，令被告無法加以拒絕或阻止，本案員警於不符合附帶搜索、同意搜索之法定程序下，對被告進行搜索，已有濫行利用職權，且違法架空搜索之令狀搜索原則情形，復無證據證明當時未進行搜索將致證據遭受破壞緊急情形，於未符合拘捕原則情形下即為搜索，實質上侵害被告之權益，可認違反法定程序之程度已臻重大，又本案扣案第二級毒品甲基安非他命，雖屬違禁物，對於社會治安具相當程度潛在危險，惟被告所涉持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑、拘役或得併科新臺幣70萬元以下罰金，非屬重罪，且無證據證明被告準備持以從事何犯罪行為，則被告僅單純持有第二級毒品之行為，對於他人或社會尚未有何實害可言，況且法治國為我國憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守（司法院大法官釋字第525號解釋），我國並非集權警察國家，法院為導正警方執行人員執法觀念，禁止使用證據對於預防執法人員將來違法取得證據之效果較大，從而，基於人權保障與社會公共安全之均衡維護精神，應認為警員違法搜索行為所取得扣案之本案第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1組、塑膠鏟1支、紅包袋1個、塑膠袋1個、藥袋1個及電子磅秤1台，均無證據能力。因該等物證所衍生之基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心109年6月10日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書、基隆市警察局109年6月18日指紋鑑驗報告書、內政部警政署刑事警察局109年8月7日刑生字第1090066137號鑑定書，若不能同時排除其證據能力，則失卻本院排除上開物證證據能力之意義，故本院認此部分之證據亦無證據能力。
六、綜上所述，本件警員違法搜索所扣得之第二級毒品甲基安非他命、吸食器、塑膠鏟、紅包袋、塑膠袋、藥袋、電子磅秤及因該等物證所衍生之基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心109年6月10日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書、基隆市警察局109年6月18日指紋鑑驗報告書、內政部警政署刑事警察局109年8月7日刑生字第1090066137號鑑定書，均無證據能力。而本案經排除上開無證據能力之證據後，證人張文祥之證述，僅能證明被告有騎乘使用系爭機車之事實；而卷附台灣檢驗科技股份有限公司(濫用藥物實驗室-台北)於109年6月4日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局東光派出所辦理毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0-000號）、勘察採證同意書僅能證明被告曾有施用毒品之犯行，並無其他證據足以證明被告有起訴暨併辦意旨書所載之持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，無從使本院形成超越合理懷疑之有罪確認。本件既不能證明犯罪，揆諸上揭規定及說明，自應諭知被告無罪之判決。另移送併辦意旨與本案起訴之犯罪事實為「事實上同一」之同一案件，本院自得予以審理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官林伯宇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 齊 潔
法 官 謝昀芳法 官 周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
書記官 洪儀君