臺灣基隆地方法院刑事判決109年度訴字第721號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 陳肇嘉上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2683號），被告於準備程序中為有罪陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文陳肇嘉犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用、開發、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及所犯法條，除下列更正及補充外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）：
㈠犯罪事實欄一、第13行所載「所用」，應更正為「使用」。㈡證據並所犯法條欄一、編號待證事實2部分所載「619」地號應予刪除。
㈢應補充「被告陳肇嘉於本院審理時之自白、告訴人趙美蘭、
告訴代理人張正杰於本院審理時之指述、基隆市政府109年9月1日函附109年10月12日強制執行拆除簽到簿」為證據。
㈣罪數部分應補充：「水土保持法第32條第1項，在公有或私人
山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。被告自民國108年2月15日前某時許起之非法墾殖、占用、開發、使用本案山坡地之行為，應論以繼續犯之一罪。」㈤減刑部分之說明：被告已著手於犯罪行為之實行，惟未致生
水土流失之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
二、爰審酌被告無視土地所有權人之權益及自然生態環境之保育，擅自在本案山坡地墾殖、占用、開發、使用，所為甚有不該，然其犯後已坦承犯行，且與告訴人財政部國有財產署北區分署達成調解並賠償損失（詳下述），知所悔悟，足認犯後態度良好，兼衡被告素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度為初中畢業、現無業（見本院卷第158至159頁）、生活狀況，並審酌其本件墾殖、占用、開發、使用之土地面積暨期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、被告前因賭博案件，經本院判決處有期徒刑6 月確定，於86年12 月15日易科罰金執行完畢後，迄今未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮致罹刑典，然犯後業已坦承犯行，且於本院已與告訴人國有財產署北區分署達成調解履行賠償完畢，有本院111年度附民移調字第197號調解筆錄影本存卷足參（至告訴人趙美蘭因中風無法到庭，被告無從與之達成調解或和解，有本院卷第125頁電話紀錄表在卷可稽），足認被告良有悔意，歷經本次偵、審程序及刑之宣告，當已更加注意自身往後行為，信無再犯之虞，因認對其所處之短期自由刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，予以宣告緩刑2 年，以啟自新。
四、不予沒收之說明：㈠依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5 項係
特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法（最高法院107年度台上字第4337號刑事判決意旨參照）；是本於保障人權、符合比例原則、避免過苛之立法目的，自不排除刑法第38條之2第2項規定之適用。
㈡被告於附表編號1至5所示之工作物，均已清除完畢並返還占
用之土地予告訴人國有財產署北區分署，有前開調解筆錄在卷可參，本院固無從沒收，另就編號6所示磁磚，雖無證據確認該部分業經拆除，然衡之告訴人趙美蘭於本院審理時證稱：如果被告願意和我們和解，我們同意讓他使用，但被告不可以再增建，另外我們家是依山壁而建，因被告擋土牆封死所以我們家就開始有漏水問題等語（見本院卷第45頁），輔以被告於本院審理時供稱：前開磁磚部分已處理好了，告訴人趙美蘭中風前有來看過，且告訴人國有財產署北區分署關於本案之承辦人有告知，水保計畫做好告訴人趙美蘭家也不會漏水等語（見本院卷第159頁），是以本院衡酌就該編號6部分，應尚無宣告沒收之必要。
㈢被告因非法墾殖、占用、開發、使用本案山坡地所得之利益
，因已向告訴人國有財產署北區分署給付使用補償金完畢，另已於水土保持計畫中一併規劃告訴人趙美蘭住處之漏水問題，已花費相當費用，本院衡酌若再予沒收被告上開利益，應有過苛之虞，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
刑事第二庭 法 官 鄭富容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
書記官 耿珮瑄附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
【附件】：
臺灣基隆地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第2683號被 告 陳肇嘉 男 65歲（民國00年0月00日生）
住基隆市○○區○○路000號居基隆市○○區○○路000巷000弄00
號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 楊 光 律師上列被告因違反水土保持法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陳肇嘉係基隆市○○區○○段○○○○000地號土地之所有權人，知悉618地號土地旁鄰如附表所示之617地號土地係中華民國所有、由財政部國有財產署北區分署管理之土地，旁鄰如附表所示之619地號土地係趙美蘭等人所有之土地，上開土地均為經行政院核定公告、屬於水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，非經同意不得擅自墾殖、占用、開發或使用。詎其竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔、擅自在公有及他人私人山坡地內墾殖、占用、開發、使用等犯意，未經財政部國有財產署及趙美蘭等人之同意，即於民國108年2月15日前之某時許起，僱用真實姓名年籍不詳且不知情之工人，利用其在基隆市○○區○○路000巷0號興建違章建築之機會，在如附表所示之617、619等地號土地內開挖整地，並作為如附表所示使用狀況之所用，嗣經財政部國有財產署北區分署及基隆市政府相關業管人員，於108年2月15日起迭次到場制止，甚經本署到場勘察後，仍置之不理續予施做，而分別占用如附表所示之面積（總面積達71.33平方公尺）迄今，破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結果。
二、案經趙美蘭告訴及財政部國有財產署北區分署訴由基隆市警察局第四分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實編號 證據名稱 待證事實 (一) 被告陳肇嘉於偵查中之供述 被告未經告訴人財政部國有財產署北區分署及趙美蘭等人之同意，即於上揭時間，僱用不知情之工人，在如附表所示之617、619等地號土地內開挖整地，並作為如附表所示使用狀況之所用等事實。 (二) 證人張正杰（即告訴人財政部國有財產署北區分署之告訴代理人）於偵查中之證述 被告未經告訴人財政部國有財產署北區分署之同意，即於上揭時間，僱用工人，在如附表所示之617等地號土地內開挖整地，並作為如附表所示使用狀況之所用，嗣經告訴人財政部國有財產署北區分署及基隆市政府相關業管人員，於108年2月15日起迭次到場制止，仍置之不理續予施做，迄今仍占用如附表所示土地等事實。 (三) 證人趙美蘭（即告訴人）於偵查中之證述 被告未經告訴人趙美蘭等人之同意，即於上揭時間，僱用工人，在如附表所示之619等地號土地內開挖整地，並作為如附表所示使用狀況之所用，迄今仍占用如附表所示土地等事實。 (四) 證人張來賢（即基隆市政府都市發展處使用管理科拆除組組長）於偵查中之證述 被告所興建之基隆市○○區○○路000巷0號建物係違章建築，經基隆市政府核定拆除，並於109年10月26日派員到場執行拆除作業，然因現場遭人停放車輛攔阻而無法執行，迄今仍未拆除等事實。 (五) 證人張正杰所提108年2月15日、108年7月4日、109年3月3日、109年3月6日、109年8月21日及109年10月26日之現場勘察照片 1、被告未經告訴人財政部國有財產署北區分署之同意，即於上揭時間，僱用工人，在如附表所示之617、619等地號土地內開挖整地，並作為如附表所示使用狀況之所用，嗣經告訴人財政部國有財產署北區分署及基隆市政府相關業管人員，於108年2月15日起迭次到場制止，甚經本署到場勘察後，仍置之不理續予施做，迄今仍占用如附表所示土地，破壞原有坡地植生等事實。 2、基隆市政府於109年10月26日派員到場執行左揭建物拆除作業，然因現場遭被告等人停放車牌號碼0000-00號自用小客貨車等車輛攔阻，而無法執行等事實。 3、足證被告有犯罪事實欄一所載犯行之主觀犯意等事實。 (六) 告訴人財政部國有財產署北區分署109年3月19日刑事陳報狀所附108年3月4日、108年7月4日、109年3月4日、109年3月6日之現場勘察照片及土地勘清查表（使用現況略圖、照片圖） (七) 基隆市政府108年3月5日基府產工貳字第1080209342號函暨所附108年2月21日施工中制止照片、108年3月4日現場會勘紀錄及照片。 (八) 基隆市政府108年6月19日違章建築勒令停工單、108年7月1日違章建築核定拆除通知單、109年2月21日違章建築核定拆除通知單 (九) 本署108年7月4日現場勘驗筆錄及照片 (十) 本署109年4月17日現場勘察紀錄及照片 (十 一) 109年10月26日基隆市○○區○○路000巷0號違建案強制拆除簽到簿及現場照片 (十 二) 公路監理電子閘門車籍資料查詢結果 (十 三) 基隆市安樂地政事務所109年5月12日基地所測字第1090005506號函暨所附617、618及619地號土地之土地所有權狀、土地複丈成果圖 1、被告係618地號土地之所有權人，617地號土地係中華民國所有、由財政部國有財產署管理之土地，619地號土地係告訴人趙美蘭等人所有之土地等事實。 2、如附表所示之617、619等地號土地遭人作為如附表所示使用狀況之所用，而分別占用如附表所示之面積（總面積達71.33平方公尺）等事實。 (十 四) 行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍查詢結果 1、如附表所示之617、619等地號土地，經行政院核定公告、屬於水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地等事實。 2、如附表所示之617、619等地號土地，遭人開挖整地使用，破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結果等事實。 (十 五) 基隆市政府108年11月13日基府產工貳字第1080272674號函暨所附基隆市政府水土保持服務團108年7月4日違規案件輔導紀錄表
二、核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有或私人山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用、開發、使用，致生水土流失未遂罪嫌。
(一)按山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。次按水土保持法第32條第1項之罪，雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是倘一行為而該當於水土保持法第32條（在公有或私人山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用、開發、使用，致生水土流失）、山坡地保育利用條例第34條（在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用、開發、使用）及刑法第320條第2項（竊佔）等罪嫌，依法規競合之特別關係法理，應優先適用水土保持法第32條之規定論處。
(二)被告利用真實姓名年籍不詳且不知情之工人，而為如犯罪事實欄一所載之行為，請論以間接正犯。
(三)被告上揭已著手於犯罪行為之實行，惟未致生水土流失之結果，為未遂犯，請審酌依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
末請審酌被告經告訴人財政部國有財產署北區分署及基隆市政府相關業管人員，於108年2月15日起迭次到場制止，甚經本署到場勘察後，仍置之不理續予施做，而分別占用如附表所示之面積（總面積達71.33平方公尺）迄今，破壞原有坡地植生等情，對被告量處適當之刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣基隆地方法院中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
檢 察 官 翁健剛本件正本證明與原本無異中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
書 記 官 宮湘怡附錄本案所犯法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號 地號 面積 (平方公尺) 使用情況 所有權人 1 617 8.75 基隆市○○區○○路000巷0號建物之後方磁磚 中華民國 （管理者：財政部國有財產署） 2 4.46 基隆市○○區○○路000巷0號建物之右方磁磚 3 6.13 擋土牆 4 4.45 擋土牆之基座 5 45.43 擋土牆後方開挖之邊坡 6 619 2.11 基隆市○○區○○路000巷0號建物之左方磁磚 趙美蘭、趙美華 總計 71.33