臺灣基隆地方法院刑事判決110年度訴字第121號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 歐柏毅選任辯護人 林俊儀律師
蔡仲威律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4397號），本院判決如下：
主 文歐柏毅共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑陸年。
事 實
一、緣陳光敬與歐柏毅間有債務糾紛，陳光敬向本院聲請本票強制執行，並經本院以108年度司票字第332號民事裁定准許，嗣毆柏毅對本票裁定提出抗告，另對陳光敬提出本票債權不存在之訴，經本院以108年度基簡字第1133號判決敗訴確定。案經進入強制執行程序後，因陳光敬對歐柏毅名下所有不動產為查封登記，歐柏毅因心有不甘，竟意圖為自己不法所有，於民國109年5月29日凌晨5時許，在臺北市○○區○○○路○段0號附近（起訴書就時、地均有誤載，茲予更正），將其與陳光敬間債務糾紛還款乙事告知游秉禎（其所共犯強盜罪部分由本院以109年度訴字第610號判決有罪確定），並謀議其後由歐柏毅先假意以現金返還陳光敬，於陳光敬收款當日再由游秉禎出面，持辣椒噴霧器噴灑陳光敬，使陳光敬無法抗拒，再強盜其收領之現金，事成後游秉禎可分得半數約150,000元，游秉禎應允之，毆柏毅遂交付客觀上足供兇器使用之辣椒噴霧器1罐，及提供陳光敬之人像及所駕駛車輛照片供游秉禎拍攝，俾游秉禎得以辨認，以遂行其等強盜之犯行。謀議既定，歐柏毅與游秉禎遂基於共同攜帶兇器強盜犯意聯絡，由歐柏毅向法院陳明欲至本院清償現款，嗣告悉游秉禎本院民事執行處指定之清償期日（即109年6月12日上午10時30分），於該期日陳光敬親赴本院自歐柏毅委任之陳明欽律師處收得現金295,000元後，旋開車前往基隆市○○路000號之中國信託銀行（下簡稱中信銀）存款，游秉禎則在半途之基隆女中附近埋伏，迨見陳光敬車輛，即駕車在後尾隨陳光敬至中信銀前，並將車輛停放在陳光敬車輛後方，於同日上午11時30分許，陳光敬攜帶裝有上開現金之肩包下車，步行至中信銀大門口前騎樓時，游秉禎即持前述辣椒噴霧器，著手以強暴方式，朝陳光敬臉部、眼部噴灑，造成陳光敬眼瞼及眼周區化學性灼傷，疼痛難以睜目而影響其暫時視物之能力，游秉禎復出手毆打陳光敬右臉及下頷成傷，再強拉取肩包之揹帶欲奪取款項，陳光敬極力抵抗掙脫並往前跑，口中呼喊救命，游秉禎猶繼續在後追逐，致陳光敬不能抗拒，倒臥在地，游秉禎復繼續拉扯揹帶欲強奪該肩包，幸中信銀職員簡郡霆、馮永潔聽聞陳光敬呼救聲而奔出查看，見狀上前欲幫助陳光敬脫困，游秉禎見多人前來救援遂轉身逃逸，強盜犯行因而不遂。後簡郡霆、馮永潔在後追捕游秉禎嗣報警處理，經警方扣得辣椒噴霧器1罐，經游秉禎告悉警方歐柏毅實為指使及交付兇器之共犯，因而循線查獲上情。
二、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官簽分偵辦起訴。理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即共犯游秉禎於警詢時之指述，屬被告歐柏毅以外之人於審判外之陳述，且據辯護人於本院準備程序就證據能力部分聲明異議，復查無其他符合刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之5 所定例外得為證據之情形，是依同法第159 條第
1 項之規定，證人游秉禎於警詢時之證言，不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。據此，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。此外，此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有同法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，以完足對質詰問權之調查要求。辯護人雖爭執證人游秉禎、陳鈴子於偵訊時之證詞不具證據能力，並稱2人證詞未經對質詰問，又認證人游秉禎係有意脫免罪責，換取減免罪責之機會，而證人陳鈴子為幫配偶脫罪亦為虛偽陳述，故顯不可信云云，然衡諸強盜案件並未有供出共犯、上游之法定減刑事由，至多量刑時需考慮：究為單獨起意或與人謀議為之？下手實施者或為幕後主使者惡性較重？均需依個案情狀具體審酌，是否給予較輕之刑尚屬未定之數，更況若僅因該2人證詞或對被告不利即顯不可信，則推演類比至複數被告之案件，若各共犯偵訊中所述對其他共犯不利之證詞即蓋然顯不可信，否定其證據能力，當屬荒謬已極，是辯護人上開論點實僅空言指摘，未能釋明2名證人偵訊證述有何顯不可信之情況，本院審酌其等既於檢察官偵查中業經具結擔保所述為實在，證人游秉禎嗣經本院審理中轉換證人身分具結作證，給予被告及其辯護人對質詰問之機會，完足調查程序，至證人陳鈴子經本院審判中傳喚、拘提均未到，確有刑事訴訟法法第159條之3第3款所在不明無法傳喚之情形，是以揆諸前開說明，是證人游秉禎、陳鈴子於偵訊時之具結證言，均有證據能力。
三、辯護人雖爭執基隆市警察局第二分局信義派出所監視器畫面無證據能力云云，惟完全未敘明何以並無證據能力之理由，是以該等監視器畫面查無係違背法定程序而取得，亦經本院審理時合法調查，當有證據能力無疑。
四、其餘屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院審判時均表示沒有意見、同意有證據能力等語（見本院卷第61至64頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應均有證據能力。而其餘非供述證據資料，本院查無係違背法定程序而取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由：㈠訊據被告固不否認案發前曾將扣案之辣椒噴霧器1罐交付予證
人游秉禎，另與告訴人間有票款糾紛，雙方進入強制執行程序後，嗣被告委任陳明欽律師於109年6月12日於本院交付現金295,000元予告訴人，另證人游秉禎其後於上開時、地持該辣椒噴霧器強盜告訴人上開款項未遂等事實，惟辯稱：上開辣椒噴霧器是在109年4月12日，游秉禎來問我1張票的債務，問我有沒有防身器具我就順手拿給他，證人陳彥麒有見聞，我沒有指使游秉禎去把還給告訴人的款項搶回來，游秉禎因為和我的員工潘恣琁有感情糾紛才會故意誣賴我，且我曾經與蔡睿頤、張賢則、游秉禎4人在場討論與告訴人之債務，游秉禎是偷看我手機，翻拍手機裡面關於告訴人的面貌與車輛照片云云。辯護人則以：證人游秉禎的手機已送鑑，完全找不出與被告的對話紀錄，顯然證人游秉禎所述不實，證人潘恣琁到庭證述有聽到警察教唆證人游秉禎誣陷被告，證人胡天福、康家瑋到庭證述證人游秉禎曾在被告未同意下動被告之手機，而觀之執行卷宗，證人游秉禎不可能於109年5月29日即預知被告將於110年6月12日還款予告訴人，足見被告並無指使證人游秉禎強盜之可能云云。
㈡經查，本院以108年度司票字第332號民事裁定准予告訴人聲
請本票強制執行，被告對該裁定提出抗告，並提出本票債權不存在之訴，經本院以108年度基簡字第1133號判決敗訴確定。案經進入強制執行程序後，經被告陳明本院指定清償期日，後本院民事執行處司法事務官即指定於109年6月12日上午10時30分為清償期日，被告則委任陳明欽律師至本院交付現金295,000元予告訴人收執，另被告前曾交付證人游秉禎辣椒噴霧器1罐，證人游秉禎其後持該辣椒噴霧器，一路行車尾隨自法院取款之告訴人，後於中信銀門口待告訴人下車欲存款時，持辣椒噴霧器向告訴人臉部、眼部噴灑，造成告訴人眼瞼及眼周區化學性灼傷，復出手毆打告訴人右臉及下頷成傷，再強拉取告訴人肩包之揹帶、追逐告訴人欲奪取款項，致告訴人不能抗拒，倒臥在地，後由銀行行員前來搭救，遂未能成功強盜財物等事實，業據被告陳明在案（見本院109年度訴610卷，下稱前案卷，第77至89頁），經核與證人游秉禎於偵訊、本院另案及本案審理時所述，證人即告訴人陳光敬於警詢、偵訊、本院另案審理時所述，證人簡郡霆、馮永潔於警詢時所述均大致相符（見偵4397卷第17至18頁、第35至39頁、第57至59頁，偵3436卷第23至25頁、第31至32頁、第37至38頁、第101至103頁、第135至139頁，前案卷第37至39頁、第99至102頁、第143至152頁，本院卷第328至342頁），復有衛生福利部基隆醫院診斷證明書、監視器翻拍照片、現場照片、基隆市警察局第二分局信義派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、本院108年度司票字第332號民事裁定、108年度基簡字第1133號判決、109年6月12日執行筆錄附卷可稽（見偵3436卷第55至75頁、第83頁、第43至53頁、第129頁，前案卷第91頁、第93至95頁、第113頁），並有辣椒噴霧器1罐扣案可佐，此部分之事實均堪認定。
㈢被告雖以前詞置辯，惟觀之證人游秉禎於偵訊時證稱：被告
在犯案前1個禮拜，約在109年6月5日至7日間，在長春路四面佛附近，在人行道路邊跟我說，要把還給告訴人的錢搶回來，辣椒水也是被告提供給我的，說總數一共30萬元，事成後將其中1半錢給我，約15萬，被告有跟我講說不要讓告訴人看到我是誰，而且要用辣椒水噴告訴人，搶錢當時我沒有蒙面，因為我跟告訴人互相不認識，且被告提供告訴人的車牌號碼給我，且告訴我案發當天告訴人會來法院，被告跟我說上述內容都只有我跟他在場，沒有錄音，109年6月5日至7日，每天我都同一時地去找他，大約有2、3次，每天他都有說上述內容，我跟被告不熟，只是因為跟潘恣琁是男女朋友關係，潘恣琁是被告旗下小姐，我與被告聯絡都是用LINE，被告的名稱是「金歐」等語（見偵4397卷第17至18頁、第37至38頁、第57至59頁，偵3436卷第101至103頁）；於本院審理時證稱：最初會跟被告認識，是因為與潘恣琁為男女朋友，有個男生欠潘恣琁錢，希望我和被告幫忙處理這筆債務，大約在搶錢的1個禮拜前（後更正確認為監視錄影翻拍照片顯示之109年5月29日），我跟被告在四面佛附近會面，我知道台北市有2家四面佛，但因為我不是台北人，不是很清楚地址，我做筆錄時有找地圖給警察看，也有調出監視器找到我的汽車，因為我搞不太清楚才會誤說為長春路四面佛，應該以我跟警察找到的位置為準，那間四面佛是在一個有Y字路口的地方，對面是飯店，旁邊有國小，斜對面有全家，旁邊有個小巷，我下車跟被告說話的時候，陳鈴子在車上，當時還有保安大隊盤查，被告當天將告訴人的照片跟車輛給我翻拍，叫我之後去搶告訴人的錢，我根本不知道被告手機密碼，且我如果擅自動被告手機，手機內照片這麼多，我怎麼知道哪張是告訴人的車輛、照片？被告還拿辣椒水給我，我放在外套口袋裡就回桃園了等語（見本院卷第328至340頁），均一致指陳被告確有事先交付辣椒噴霧劑以供事後向告訴人搶錢時使用，且手機內關於告訴人之相貌及車輛之照片均為被告所提供等情無訛，其中雖有時間（究為1週前即109年6月5日至7日抑或109年5月29日）、地點（位於臺北市○○區○○路000巷00○0號之長春四面佛或位於臺北市○○區○○○路○段00號之吉祥四面佛）之差異，惟對照基隆市警察局第二分局信義派出所調出之照片，時間顯示為109年5月29日4時58分至5時56分許，監視器位址在臺北市○○區○○○路○段0號，證人游秉禎所駕駛之3608-EH車輛停放路邊，其與畫面中白衣男子聊天交談甚久，影像清晰可見，而被告所使用之手機門號0000000000號門號，於上開時間之基地台位置恰在臺北市○○區○○○路000號及錦州街10號之間移動，直線距離即在上開監視錄影畫面顯示證人游秉禎所在位置方圓半徑直線距離估約200公尺左右，另就證人游秉禎手機內關於告訴人車輛、面貌之照片，建立之時間更巧為同日上午5時21分、5時30分，有本院刑事勘驗筆錄、刑事警察局數位鑑識報告在卷可參（見本院卷第181至185頁、第199至206頁），被告亦無法提出其於該時點確不在現場之任何證據，是以上開諸多事證，均指向上開白衣男子應係被告本人，且係於斯時將手機內關於告訴人之車輛、面貌之照片，給予證人游秉禎翻拍以茲之後辨認等事，更可輔佐認定證人游秉禎所述縱有上開不一之瑕疵，或為記憶模糊或認知上的落差導致，惟仍有相當之事證足堪補強其所述之可信性，仍不得率爾認定其所述均與真實不符。
㈣觀之告訴人遭搶當日，將現金係放入體積不大、甚為樸素類
同環保袋之肩包中（見偵3436卷第65頁），一般人實難從外觀得悉其甫獲鉅款而欲至銀行存款一事，更況告訴人、證人游秉禎係素不相識，被告縱將其與告訴人之債務糾紛轉知證人游秉禎，亦不必鉅細靡遺，將其還款之時、地清楚告知證人游秉禎，更將告訴人之車輛、面貌照片給予證人游秉禎翻拍之理，再佐以被告歐柏毅於警詢時陳稱：我跟游秉禎不熟，他是我店內服務生的男朋友，他有在收帳，我有用LINE傳給游秉禎4-5個人的單據給他收帳，但沒有成功收過款項，我提供辣椒水給他是供他收款使用，我跟游秉禎都是用LINE聯繫，我沒辦法提供跟游秉禎的對話，因為我員工叫我在5月28日把他封鎖及刪除等語（見前案卷第77至89頁），是以被告亦自承提供辣椒水供證人游秉禎收帳時使用，亦隱含被告對證人游秉禎若以暴力方式收債亦為默許之態度，衡情本案被告與告訴人間既有前述債務糾紛，被告亦甚有可能如法炮製，授意證人游秉禎以強暴方式向告訴人奪回款項，亦屬雷同之情形。
㈤被告之辯解及辯護人辯護之論點均不可採之理由：
①被告於本院審理之初，辯稱證人游秉禎知悉其與告訴人間之
債務時，證人張賢則、蔡睿頤均有在場，惟該2名證人到庭審理時均一致陳述完全不知上情、沒有聽過被告與人有債務糾紛等語（見本院卷第254至258頁），顯見被告上開所辯，應屬臨訟杜撰。
②被告雖供稱其交付證人游秉禎辣椒水之時，係109年4月12日
與綽號「韓諾」之證人陳彥麒見面，確認另筆票款債務事宜，順手拿取供證人游秉禎防身使用云云，然證人陳彥麒到院審理時，僅證述：不認識游秉禎，只知道被告那天有跟另外2個朋友一起，長什麼樣子不記得了，沒有看見被告交付什麼東西給其他人等語（見本院卷第265至268頁），則被告上開辯解，亦難認有何憑據。
③證人潘恣琁於本院審理時雖證稱：我跟游秉禎在109年3月至6
月間是男女朋友關係，後來因吵架而分手，109年6月12日我有陪游秉禎到基隆市警察局信義派出所製作筆錄，是游秉禎筆錄已經做得差不多時才去的，他們在抽菸，有聽到警察跟游秉禎說，要他做筆錄時講說是因為自己要養小孩，說是被告叫他去做可以分到這些錢，但游秉禎沒有跟我講是他自己要去搶，還是被告指使他去做的，第2次去做筆錄時回程游秉禎有跟我講說警察教他說是歐柏毅叫他去搶的，所以我後來有用LINE告訴被告，內容為「（被告：所以妳剛說，刑事的有教小秉怎麼講口供？小秉跟妳說的？還是妳聽到刑事的這樣講？）小秉。（被告：所以，是刑事教小秉錄口供，然後刑事的在叫小秉叫妳出來指證說我叫唆的嗎？這很重要！）是被搶的人說是你叫去的，是被搶的人給警方你的資料，所以他就順著事情說下去」，我跟被告的經紀約是到110年1
1、12月結束云云（見本院卷第244至254頁），並有證人潘恣琁與被告LINE對話翻拍截圖在卷可參（見偵4397卷第63頁），然細繹證人潘恣琁所述，實有諸多矛盾不合情理之處，蓋其於109年6月12日到場時，警察既已製作證人游秉禎之筆錄完成，且該筆錄中證人游秉禎早已敘明係全案為被告所指使，且辣椒噴霧器為被告所提供等節，警員並無再次告悉證人游秉禎需誣攀被告之必要，且更不必在一毫不相干之外人潘恣琁面前肆無忌憚為違法構陷之論，又證人潘恣琁於本院完全無法指證該名警員為何人，已難考據，另衡諸常理，員警與被告素不相識，並無深仇大恨，既已當場逮獲下手實施之證人游秉禎，有何動機誣攀被告？而證人游秉禎之犯案動機為有小孩要養，與卸責予被告要屬二事，根本毫無關聯性，證人游秉禎若係曾向證人潘恣琁表示其口供為警察所教，又何以並未告知證人潘恣琁其犯下本案係自行起意或為被告之授意？對照證人游秉禎陳稱：潘恣琁只有第1次做筆錄有來，第2次我自己去把手機交付給警方，潘恣琁沒有去等語（見本院卷第338至339頁），是以證人潘恣琁所述，實屬瑕疵多見而漏洞百出，又觀諸上開被告與證人潘恣琁之對話紀錄，係109年8月底間所為，業據被告陳明在案（見偵4397卷第58頁），衡情上開對話僅為事後私下與證人潘恣琁之談論，當時證人潘恣琁已與證人游秉禎分手，且被告早於109年6月18日即首度遭警約談，亦不排除為被告於案發後刻意製造對其有利之對話，又審酌證人潘恣琁為被告旗下員工（酒店公關），相較與證人游秉禎交往時間僅短短數月，最後更係吵架始行分手，縱證人潘恣琁陳稱與證人游秉禎間沒有仇怨，然相較與被告之情誼高低立判，證人潘恣琁於本案確有虛詞迴護被告之動機，證詞可信性甚低。
④被告雖辯以證人游秉禎係因與旗下小姐即證人潘恣琁有感情
糾紛始誣陷其為主謀云云，然被告於本院審理時供稱：我跟游秉禎認識，是因為游秉禎跟我的員工潘恣琁去PUB喝酒不付錢，還動手傷人進警局，我去救他們出來，游秉禎想幫潘恣琁還債，還問我酒店有沒有工作可以做可以幫他等語（見本院卷第348至349頁），則據被告所述，其對證人游秉禎實有恩惠且諸多照拂，從無任何怨隙，又對照本案發生後，證人潘恣琁於第1時間即前往現場關心證人游秉禎如前述，則證人游秉禎、潘恣琁於案發時感情尚未出現裂痕或吵架分手，然證人游秉禎於當日即已將被告為主謀一事和盤托出，是以被告上開辯解實有時序上之謬誤。證人游秉禎供出被告為指使者一事，當非與證人潘恣琁間之感情糾葛有關。
⑤證人即被告友人胡天福於本院審理時固證稱：曾見過游秉禎
在臺北市○○區○○○路○段00號之吉祥四面佛附近座椅上，趁被告上廁所時，左手拿著自己手機，右手以手滑動被告手機大約2至3分鐘，因想游秉禎與被告認識，游秉禎也不是在偷被告手機我就離開了，後來被告有聊起手機被翻拍的事情，我就想說是否為那天發生的云云，另證人即被告友人康家瑋於本院審理時證稱：109年間我在吉祥四面佛當櫃台人員，上班時間是晚上12點至早上7點半，我有聽過被告欠告訴人錢，應該有拿照片給我看過，游秉禎當時有在現場，但現在已經沒有印象是什麼照片，因為當時被告只有在我們面前晃1下就過去了，大概在109年5、6月間有看過游秉禎在四面佛旁邊傘下遮雨棚的座位區，有1次是趁歐柏毅去上廁所時動歐柏毅的手機，不只1次，其他次是游秉禎在跟被告當面聊天時，游秉禎有動被告手機，是拿在手上滑也有放在桌上滑，被告於109年有找我調過四面佛的監視器，是說游秉禎好像有偷拍他的手機，但監視器拍不到座位區的位置，我怕麻煩所以我不大想講游秉禎有動被告手機的事，後來被告又跟我說我才講出來云云（見本院卷第259至265頁、第317至327頁），雖均證述證人游秉禎似曾於109年5、6月間，在吉祥四面佛外座位區趁被告上廁所之際偷滑被告之手機等情，然均未能明確證述證人確有以自己之手機翻拍被告手機之動作，亦無法確切解釋說明何以上開翻拍照片之時間，恰落於109年5月29日凌晨5時21分、5時30分乙節，另細繹證人康家瑋所述，證人游秉禎甚而有在被告在場時有偷滑被告手機之動作，於被告、證人游秉禎均曾述及雙方交情甚淺、並非熟識之情下，此舉實屬匪夷所思，而證人康家瑋既知監視器角度未能拍攝戶外座位區之影像，對被告並無何有利之處，何需警方事後再來調閱一說？在在不合情理。又被告於本院審理中所述，當時所使用之手機為iphoneⅩ，然該手機體積並不巨大，被告何以不貼身攜帶，且又不設置鎖屏密碼，均與一般人使用習慣相悖。復觀之被告於本院另案審理之初，於警詢時供稱其在臺北市○○區○○○路○段00號（即吉祥四面佛）樓上酒店公司內擔任幹部，且認為證人游秉禎偷拍其手機應係在公司，要調閱店內監視器畫面等語（見前案卷第77至89頁），從未提及要向吉祥四面佛廟方調取監視器等事，已與證人康家瑋所述不合，再觀之被告於本案審理之初，從未供稱證人胡天福、康家瑋曾告悉其證人游秉禎曾動其手機等事，係本院準備程序後，因受命法官提及本案爭點應為手機翻拍照片及指出照片建立時間，請針對焦點答辯等事，其後方具狀聲請傳喚證人胡天福，又於證人胡天福到庭作證陳明鞏固其證詞後，再具狀聲請傳喚另一全新證人康家瑋，客觀上非無存有串證或事先捏造證詞之機會，衡諸上開2名證人均係與被告認識多年之友人，復均與證人游秉禎完全不認識，僅有照面之緣，虛詞迴護被告之動機甚高，該等證人所證述者，又均係近2年餘前關於他人之細微小事，何以能敘述得鉅細靡遺，恍如昨日之事，亦有可疑，是以本院認上開證人之證述為虛偽之可能性甚高，應均不足採認。
⑥證人游秉禎所持用之IPHONE手機1隻業經扣案，後經本院送請
內政部警政署刑事警察局鑑定其內數位證據，雖未發現證人游秉禎與被告LINE對話紀錄中之刪除紀錄，且關於告訴人車輛、面貌之照片，無法確認是否為證人游秉禎所翻拍或自他人拍攝後轉傳，然被告既已自承與證人游秉禎間均係以LINE聯繫，且相關紀錄業已封鎖刪除等語如上述，亦與證人游秉禎所述相合，衡情科技鑑識亦有其極限，未曾發現刪除之紀錄並非等同雙方未曾以LINE為連繫，被告與證人游秉禎關於本案之聯繫若以語音通話方式並非以文字訊息傳送為之，更可能並未留下任何資訊可供查詢，而照片建立係由證人游秉禎個人拍攝而得，亦堪認定如前，是以上開鑑定結果，無足為被告有利之認定。
⑦辯護人末辯以觀諸109年度司執字第25589號卷宗，證人游秉
禎不可能於109年5月29日即預知被告將於110年6月12日還款予告訴人，以時序彈劾證人游秉禎所言之可信性云云，然觀之被告於109年5月26日之存證信函及109年6月4日遞送本院之民事陳報狀中，均陳明欲以現金方式交付告訴人款項，僅將現金給付地點從律師事務所轉移至本院而已，且自存證信函中，可見告訴人已提出被告可能交付偽鈔之疑慮，衡之現今清償方式可謂多元，匯款、無摺存款甚為容易，除金流紀錄清楚明瞭，易於存證，更可避免收受偽鈔之疑慮，何以被告自始自終均堅持以現金給付之理由未明，告訴人亦於本院另案審理中陳明：我之前有跟被告律師說可以匯款，但是律師堅持要交付現金等語（見前案卷第38頁），本院衡酌雙方係金錢債務，現金交付恐比匯款更為麻煩，然就本案而言，被告堅持交付現金之理由，當為告訴人勢必持現金前往金融機構存入，始有可趁之機，可見被告實早運籌帷幄整個犯罪計畫，而事後找尋下手實施之共犯游秉禎，毫無真心還款之意願，早有脈絡可循。至後續現金交付之時、地，證人游秉禎究如何確認乙節，本院既已認定雙方係以LINE方式通訊聯絡如前，衡諸本院通知兩造履行之確切期日，僅有告訴人暨母親（見前案卷第38頁告訴人之陳述），與被告暨送達代收人（陳明欽律師）等人清楚而已，若非被告親自告悉，何以證人游秉禎會知曉？又參照被告於警詢時陳稱：我與游秉禎最後一次見面是在2、3個禮拜前，在我服務店內見面，我員工在5月28日叫我把游秉禎封鎖及刪除等語（見前案卷第77至79頁），若被告所辯屬實，則被告游秉禎根本毫無機會偷看被告之手機，何以又能得悉告訴人於法院收款受償之確切期日？是以唯一解釋，即是指向證人游秉禎實係一伺機而動之角色，其與被告早已討論、謀議過本案加重強盜之計畫，待被告確認詳細有關告訴人確切之清償時、地後，再聯繫告悉指示由證人游秉禎出面搶回款項無訛。
㈥綜上所述，被告前揭所辯及辯護人所為之辯護，均無足採。
本案事證明確，被告為本案共同加重強盜之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
①刑法第328條第1項之「強暴」，係謂直接或間接對於人之身
體施以暴力，以壓制被害人抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到致使不能抗拒之程度。而強盜罪之強暴、脅迫，祇須壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定。觀諸本案現場監視器錄影畫面，可知證人游秉禎係先行埋伏後尾隨告訴人中信銀前，待告訴人下車前往中信銀大門口前騎樓時，隨即持預藏之辣椒噴霧器朝告訴人臉部噴灑，造成告訴人眼瞼及眼周區化學性灼傷，疼痛難以睜目而影響其暫時視物之能力，證人游秉禎復出手毆打告訴人右臉及下頷成傷，再強拉取肩包之揹帶欲奪取款項，陳光敬極力抵抗掙脫並往前跑，口中呼喊救命，證人游秉禎猶繼續在後追逐，致告訴人倒臥在地如前述，是依當時之客觀情狀觀之，一般人若處於同一情境下，均無法抗拒，當認本案證人游秉禎所為之強暴手段已至使告訴人不能或顯難抗拒之狀態甚明，②刑法第330 條第1 項之加重強盜罪，係以犯強盜罪，而有同法第321 條第1 項各款情形之一者為其要件。又刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，其所謂兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。原判決已說明：上訴人與石○榮強盜時用以攻擊之辣椒水噴霧劑，造成被害人陳家蓁、林佳宜及卡娣妮分別遭受視線不清、眼睛刺痛、持續咳嗽、流眼淚等身體不適狀況，已據渠等分別於警詢及偵查中陳述在卷，依一般社會觀念與經驗，該噴霧劑客觀上顯已對他人生命、身體、安全構成威脅，而應具有危險性，且上訴人與石○榮係持之作為攻擊之器具，自屬兇器無訛（最高法院108年度台上字第3122號判決意旨參照）。告訴人於案發後受有眼部化學性灼傷，有前開診斷證明書在卷可考，復衡諸一般社會觀念與經驗，將噴霧器內裝辣椒水噴灑於他人的眼睛、臉部等處皮膚，極易產生灼熱刺痛及紅腫之感覺，也會不能睜目而影響暫時視物之效果，更易造成心理上之驚懼及壓迫，是扣案之辣椒噴霧器1罐，當屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器無疑。
③已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為本有客觀之危險性，而其不能完成犯罪由外部（或意外）之障礙時，皆謂之「普通未遂（或障礙未遂）。本案共犯證人游秉禎已著手於強盜行為之實行，係因告訴人大聲呼喊吸引銀行行員多人援救，一時心生驚懼才停止強盜之行為，以致未發生取得財物之結果，應屬障礙未遂。
④核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項、第328條第1項
、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪。公訴意旨認被告應構成刑法第328條第4項、第1項之普通強盜罪嫌，容有未合，惟本案之社會基本事實相同，且檢察官、被告均經法院諭知變更後之罪名，並踐行刑事訴訟法第95條規定程序，俾其行使辯論權，本院爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈡被告與證人游秉禎就本案加重強盜未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告已著手實施加重強盜犯行，然因故未得手財物，為未遂
，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。㈣爰審酌被告因與告訴人間有債務糾紛經法院敗訴確定，行至
強制執行程序，因心有不甘竟萌生歹意，先假意還款再事後搶回交付之款項，因而策畫本案強盜計畫，並提供兇器即辣椒噴霧器1罐予證人游秉禎、指示其為強盜行為之實施，事後雖因故未竟其功，仍使告訴人無端身心受創，該舉措亦嚴重侵害社會治安，更彰顯被告缺乏對於他人財產應予尊重之觀念，對本院確定判決及強制執行程序毫不尊重之心態，復考量被告為策劃本案犯罪之主謀者，惡性非輕，於偵查、審理中始終飾詞卸責，迄今未與告訴人道歉或賠償損失，堪認犯後態度惡劣，毫無悔意，難就科刑對其為有利之考量，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其自述之學歷為二專畢業、在汐止開生鮮蔬果行、月收入約10萬元，有母親需扶養（本院卷第350頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案供犯罪所用之辣椒噴霧器1罐，業於本院109年度訴字第610號於共犯游秉禎判決宣告沒收，有該案判決書足佐，為避免重複沒收，爰不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永棟提起公訴及到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 岳
法 官 施又傑法 官 鄭富容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 5 月 27 日
書記官 耿珮瑄附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。