臺灣基隆地方法院刑事判決111年度訴字第142號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 林明山
居臺北市○○區○○○路○段000號00樓（送達址）選任辯護人 吳西源律師上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵續字第45號），本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告丙○○為利泰營造工程股份有限公司（下稱利泰公司）之負責人，於民國108年間承攬僑盈建設股份有限公司（下稱僑盈建設公司）坐落在「基隆市○○區○○段00○00地號建築基地之水土保持及房屋興建工程」（下稱系爭3
7、45地號工程），其明知如附表編號1至18所示基隆市○○區○○段0000○地號土地分屬如附表編號1至18所示所有權人所有，且經行政院核定暨公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍，不得擅自墾殖、占用，或有山坡地保育利用條例第9條第1款至第9款所列之行為及水土保持法第8條第1項第2款至第5款所列之行為。詎丙○○意圖為自己不法之所有，未經如附表編號1至18所示所有權人或管理者之同意，於民國108年11月13日前某不詳時間，僱用不知情之工人，在上開地號土地開挖整地，作為如附表所示之使用狀況之用，分別占用如附表編號1至18所示之面積，破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結果。嗣於108年11月13日，基隆市○○區○○段00000○00000地號土地管理人戊○○至現場發現上開土地遭鋪設水泥鋪面並作為工程施工通道使用而報警處理，始循線查悉上情，因認被告丙○○涉犯水土保持法第32條第4項及第1項之未經同意使用致水土流失未遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年年度台上字第4986號判決意旨可資參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。復按「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，刑事訴訟法第308條定有明文。據此可知，無罪的判決書只須記載主文及理由，而其理由的論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可；所使用的證據資料，也不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力的傳聞證據，也可以資為彈劾證據使用。是以，無罪的判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，原則上無須於理由內論敘說明，基此，本件被告丙○○所為，既然經本院認定不能證明犯罪，自不再論述所援引有關證據資料的證據能力問題，合先敘明。
參、公訴意旨認被告丙○○涉犯上開違反水土保持法罪嫌，主要係以：㈠被告於偵查中之供述；㈡證人即告訴人戊○○於警詢及偵查中之指訴；㈢證人即財政部國有財產署北區分署告訴代理人張正杰於偵查中之指訴；㈣證人己○○、陳逸熏、甲○○於偵查中之證述；㈤⒈108年11月30日警方現場蒐證照片10張。⒉基隆市中正區公所108年11月26日違規使用山坡地查報表暨所附現場蒐證照片14張。⒊告訴人戊○○所提之108年11月13日現場蒐證照片8張。⒋告訴人戊○○所提之109年1月18日現場蒐證照片8張。⒌告訴人戊○○所提之109年2月26日現場蒐證照片8張。⒍告訴人戊○○所提之109年3月18日現場蒐證照片9張。⒎告訴人戊○○所提之109年4月11日現場蒐證照片2張；㈥⒈告訴人戊○○所提之108年11月29日現場蒐證照片8張。⒉基隆市中正區公所108年11月29日違規使用山坡地查報表暨所附現場蒐證照片10張；㈦臺灣基隆地方檢察署109年12月7日勘驗筆錄1份、現場蒐證照片35張、勘驗現場錄影光碟1份；㈧基隆市地政事務所110年5月4日基地所測字第1100005034號函暨所附土地複丈成果圖、土地登記公務用謄本；㈨行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍查詢結果1份；㈩基隆市政府110年10月20日基府產工貳字第1100249613號函暨函附之水土保持案件輔導紀錄表1份，為其主要論據。
肆、訊據被告丙○○固坦認有於108年期間承攬系爭37、45地號工程乙節，惟矢口否認有何上開違反水土保持法第32條第4項、第1項之致水土流失未遂犯行，並辯稱：對起訴書所載犯罪事實，我否認犯罪，Al、A2左邊不是圍籬，是市政府做的擋土牆，那是山坡地，有斜坡，市政府怕土石崩落，所以市政府做了擋土牆；我的圍籬是按照我的地界線圍的，土地地界我只有圍右邊，左邊我沒有圍，裡面有市政府的擋土牆，地政事務所測量時以為我是全部圍起來，44-50本來就有高低差，沒有必要做擋土牆，至於44-42 、44-46大約在109年前均已恢復原狀，我把它回復原狀的，因為戊○○一直要求我要把那些地號用好，而且所列地號我沒有佔用意思，也沒有違反水土保持法，那些土地本來就是現有道路，要找誰來授權，且我有跟區公所申請，我是有權正當使用道路，做工程要申請建築執照，申請後要施工，100巷為現有道路，要跟區公所及市政府申請，他們也准許我們施工，市政府程序是我們施工完成後，要把它恢復原狀，現在我們建築物已經蓋好，所以我們要恢復原狀，等我們恢復原狀，市政府才會再派員來檢查是否恢復等語置辯。
辯護人亦辯稱：㈠告發人戊○○聲請再議為不合法，且已經確定，而告發人戊○○在地檢署均未補正相關授權資料，且本件原先是不起訴處分，之後，因告發人聲請再議，但是告發人並無聲請再議之權利，又告發人聲請再議後提出之照片與原不起訴處分為同一事實，並無新事實，本件告發人聲請再議已然不合法，縱使經過高檢署發回，但是依照實務見解，除非有刑事訴訟法第260條發現新事實，因此，本件發回再議顯然與法不符，至少就告發人戊○○告發的部分如附表C2、C3已經確定，而應為不受理判決；㈡如附表A1、A2左邊經過鈞院履勘，可見如附表A1、A2左邊並無圍籬，是市政府施做的圍牆，且起訴書及之前的地籍圖將如附表A1、A2左邊繪製圍籬，惟從偵查卷之照片以及鈞院現場履勘均可證明事實上並無圍籬；㈢如附表A6、A8在斜坡上，而如附表A5在駁坎上，如附表B7屬於被告在施做之僑盈建設公司所有，斜坡的現有巷道彎曲，且如附表A5、A6、A8非常小，小於零點幾平方公尺，工人可能有誤圍，但此處面積狹小，被告沒有使用到，被告無竊佔意圖；㈣如附表44-44地號右邊黃色警戒帶，旁邊向上斜坡有不鏽鋼鐵欄杆，是為了安全市政府設置的扶手，地政事務所當時將該鐵欄杆與A7圍籬中間的土地，被告並未使用，但是地政事務所卻將其畫入當成被告使用的土地；㈤如附表C1有垂直駁坎，為市政府施做，因為工程車會經過，為了安全考量而圍起來，卻被認定為被告有使用的範圍。如附表44-42 、44-46地號以外之土地，被告並無竊佔行為，亦無違反水土保持法；㈥關於如附表C2（44-42地號）、C3（44-46地號），如附表44-46地號屬於現有巷道，此部分告發人戊○○之前並未同意被告通行，但是被告為了短暫通行，且為了工程車下來安全避免打滑，所以短暫鋪設水泥，此部分被告也已經具體陳述，沒有故意隱瞞，之後也已經恢復原狀，被告並未故意違反山坡地保育條例及水土保持法之行為；㈦鈞院履勘現場如附表A1、A2跟偵續卷二照片比對，如附表A
1、A2左邊確實並無圍籬，可證實地政事務所當時繪製確實有錯誤，而鈞院履勘現場所見鋼釘，如附表B7雖非屬起訴書範圍，但如附表B7土地為僑盈建設公司所有，本來在建設時，圍籬就會沿著地界（建築線）周圍圍，但如附表B7本來就是建設公司所有，而此處圍籬本來就是圍在該地界以內，鋼釘沒有圍到，反而是如附表A5、A6、A8有部分被圍到，可證明被告不可能是故意圍的；㈧豐稔街100巷巷道並不大，被告並非故意使用如附表44-42、44-46，告發人戊○○於112年6月5日鈞院現場履勘有提出大車有從如附表44-42地號上去，但是辯護人再次閱卷確認大車是停在那邊，不可能上去，若大車有上去，告發人不可能沒有拍照存證；㈨如附表44-42、44-46地號，其中44-46地號也屬於現有巷道範圍，被告當時為了施做37地號而通行44-46地號土地是向基隆市政府區公所申請使用並經同意，要恢復原狀，被告沒有非法占用意圖；㈩其餘土地為現有巷道或是根本沒有使用，此部分鈞院前有函詢基隆市政府並就豐稔街100巷做成地籍套繪圖，可證明確實為現有巷道，請為無罪判決等語置辯。
伍、本院查：
一、按刑事訴訟法第232條規定，犯罪之被害人，得為告訴；所稱被害人云者，固指因犯罪行為其權益受直接之侵害者而言，不包括因此項犯罪而間接或附帶受害之人在內。然其權益之受害，究係直接受害，抑間接或附帶受害，則應依告訴意旨所指訴之事實，從形式上觀察其權益能否直接受有損害之虞，為判別之準據。至於確否因之而受害，則屬實體審認之範疇（最高法院84年度台上字第3060號判決意旨參照）。又被害是否直接，須以犯罪行為與受侵害的法益有無直接關係以為判斷，如就同一客體有二以上的法益同時並存時，如其法益直接為犯罪行為所侵害，則兩法益所屬的權利主體，均為直接被害人，並不因另有其他的直接被害人而發生影響（最高法院30年上字第3416號判例意旨可資參照）。按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，而竊佔罪既屬刑法上侵害財產法益之犯罪，且係保護對於不動產事實上管領支配力不受他人侵害，則該不動產之所有權人固為直接被害人，而對於該不動產有事實上管領支配力之人，無論取得事實上管領支配有無合法權源，倘因他人（除原所有權人外）未經法定程序任意變更現實占有之狀態致其管領支配力受有侵害者，亦屬犯罪之直接被害人。再所謂告訴，乃係向偵查機關申告犯罪事實，並請求追訴犯人之意思表示。查，告訴人戊○○固於109年1月21日提出「告發狀」後，經臺灣基隆地方檢察署檢察官以109年度偵字第311號為不起訴處分【見臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第311號卷，下稱偵字311號卷，第205至208頁】，惟其不服聲請再議，經臺灣高等檢察署檢察長於109年7月28日以109年度上聲議字第6127號命令發回續行偵查，之後，經檢察官提起公訴，由本院以111年度訴字第142號受理在案（下稱本案），嗣經本院核閱卷證無訛，而觀諸告訴人戊○○於108年11月30日警詢筆錄時亦明確表示自己為丁○○（兒子）、庚○○（前妻）之土地管理人，要提起告訴等語明確綦詳【見偵字311號卷第9頁】，並有2人之刑事委任狀各1紙附卷可參【見同上署109年度偵續字第45號卷，下稱偵續卷，共二卷，卷二第175至176頁】，迭經證人丁○○於本院準備程序時證稱：我所有的土地即基隆市○○區○○段00○00000 ○00000 ○00000 ○00000 號之地號土地，是我所有，前開土地之管理我均授權給我的父親戊○○管理，並且也同意戊○○對不法侵害上開土地之人，戊○○可以對其提起告訴，所以戊○○是我的告訴代理人等語明確【見本院111年度訴字第142號卷，下稱本院卷，共四卷（含會勘資料卷），卷一第283至284頁】，核與證人庚○○於本院準備程序時證稱：我所有的土地即基隆市○○區○○段00000○00000○00000地號之土地是我所有，前開土地之管理我均授權給戊○○管理，並且也同意戊○○對不法侵害上開土地之人，戊○○可以對其提起告訴，所以戊○○是我的告訴代理人等語之證述情節大致相符【見本院卷一第284頁】，並有上開筆錄在卷可佐，揆諸上開判決意旨及說明，職是，告訴人戊○○對所管理之土地既有事實上之支配權，即不失為直接被害人，應認其上開指訴即具告訴性質，而非單純告發，故其聲請再議核屬適法，合先敘明。
二、次按水土保持法第3條第3款規定之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經「省、市」（嗣於89年5月17日修正為中央或直轄市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第一、二目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地；而山坡地保育利用條例第3條所稱之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者等情形之一者，劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地者而言。查，附表編號1至18所示地號之土地，均位於基隆市中正區中濱段，而該區域業經行政院農業委會以88年8月4日農授水保字第0981850245號公告全部為山坡地範圍，且非屬國有林事業區、試驗用林地、保安林地（即非山坡地保育利用條例所稱之山坡地），有行政院農業委員會水土保持局查詢資料：土石流潛勢溪流查詢結果、山坡地範圍、特定水土保持區、查定分類（查詢基隆市中正區中濱段44-33、44-42、44-46、44-48、44-49、44-50等地號）、公告1紙在卷可稽【見偵續卷一第79至90頁，偵續卷二第315至317頁】；又附表編號1至18所示各地號之土地所有權人，分別為國有及私人所有（詳如附表編號1至18所示），有土地登記公務用謄本（基隆市中正區中濱段39-4、39-13、41-3、44、44-1、44-3、44-37、44-33、44-39、44-40、44-42、44-44、44-46、44-50、44-53、274-1等地號）在卷可稽【見本院卷一第387至465頁】。因此，如附表編號1至18所示各地號之土地均為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之公有或私人山坡地，應堪認定。
三、公訴人認被告丙○○涉犯上開罪嫌，固有上開證據清單所載證據為憑，且告訴人戊○○就附表編號1至18所示地號土地遭被告占用之事實，於警詢、偵查及本院審理時，亦均指述甚詳【見偵字311號卷第7至10頁、第69至70頁、第163至165頁；偵續卷二第171頁；本院卷一第174至175頁、第283至288頁，本院卷二第33至53頁、第131至138頁、第287至310頁、第373至378頁】，並有告訴人戊○○109年1月21日提出之刑事告發狀及附件、109年5月1日刑事陳報狀及附件、109年5月7日陳報狀及附件（土地遭他人挖掘等相關資料）、告訴人戊○○109年6月24日提出刑事再議狀及其附件（私人土地遭他人挖掘等資料）、告發人兼告訴人戊○○刑事陳報狀及其附件、告訴人戊○○提出拍攝現場照片、地籍圖謄本、告訴人兼告發人戊○○111年7月29日、111年8月12日刑事陳報狀及附件、告訴人戊○○111年12月20日刑事陳報（一）狀及附件、告訴人戊○○111年12月26日刑事陳報（二）狀及附件（錄影光碟譯文、基隆市政府函文影本）、告訴人戊○○112年6月5日庭呈基隆市中正區公所會勘紀錄在卷可參【見偵字311號卷第71至123頁、第137至157頁、第167至179頁；偵續卷一第7至67頁，偵續卷二第179至227頁；本院卷一第219至265頁、第291至329頁，本院卷二第143至171頁、第173至187頁、第447至463頁】。惟按水土保持法所稱之山坡地，範圍較山坡地保育利用條例第3條所稱山坡地為廣，參照水土保持法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。因此就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法屬於山坡地保育利用條例的特別法，行為人所為，倘皆合於上述二法律之犯罪構成要件，應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照）。而水土保持法第32條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物之罪，均係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，自以未經土地所有權人同意，無使用權源而擅自墾殖、占用或開發為其構成要件（違反水土保持法第32條第1項之罪名，尚須「致生水土流失」始足當之）；且水土保持法第32條第4項、第1項之罪名，係以故意犯為限，不處罰過失犯，則行為人必須具備竊佔他人不動產之故意，亦即知悉或可得而知其所竊佔之不動產，為他人所有或占有之不動產，而決意竊佔，方能成立本罪，故若欠缺此等竊佔意圖，即難論以本罪。又「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，係指乘所有人或占有人不知之際，占有不動產而言。所稱占有自須客觀上已將他人之不動產置於自己實力支配之下，此於山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自占用罪，亦應為相同之解釋。至客觀上行為人是否已達占用他人之不動產並移置於自己實力支配之下之程度，自應綜合相關證據認定之（最高法院100年度台上字第97號判決意旨參照）。準此，本案調查釐清，玆分述如下：
㈠被告係「利泰營造工程股份有限公司」之董事長，此有財團
法人金融聯合徵信中心「利泰營造工程股份有限公司」公司董監事列印資料在卷足稽；又被告所合法承攬之系爭37、45地號工程，均有擬具相關水土保持計畫，送請主管機關核定，此有107基府都建字第00040號工程資料：基隆市○○區○○段00地號建築建築工程開工申報書及工地照片、基隆市中正區豐稔街100巷營造業承攬建築工程開工查報表、工程棄土/運送表、建築工程勘驗申報書、建築工程必需勘驗部分申報表、建築物施工中營造業專任工程人員督察紀錄表、工地照片、基隆市政府108 年11月4 日基府產工貳字第1080076693號函及其附件（基隆市○○區○○段00地號集合住宅新建工程水土保持計畫施工許可證並同意申報開工之資料）、基隆市政府110年01月27日基府產工貳字第1100002943號函在卷可佐【見偵續卷一第95至115頁；本院卷二第327至328頁】，是上開營造工地現場之施作係由工人負責，並非身為董事長之被告的工作範圍，且被告只是營建公司負責人，並非施工土地之所有權人，越界超挖對被告並無利益可言，應堪認定。再查，本件並無致生水土流失之結果，亦無越界開挖整地之情形，有基隆市政府水土保持案件109年12月7日輔導紀錄表（實施地點：基隆市中正區中濱段44-42、44-43、44-46、44-
48、44-49、44-50等地號土地。現況描述：依現勘察無損壞既有水保設施無致生水土流失之情形）、台北市土木技師公會110年12月1日水土保持施工監督檢查紀錄各1件在卷可佐【見偵續卷二第312至313頁；本院會勘資料卷第415至417頁】，亦堪以認定。
㈡如附表編號1至18所示各地號之土地，均毗鄰系爭37、45地號
工程之建地（詳見附件二複丈成果圖所示之37A、B7、45C），茲就A範圍土地（即附表編號1至4所示部分，詳見附件二複丈成果圖編號A1、A2、A5、A6、A8）、B範圍土地（即附表編號5至11所示部分，詳見附件二複丈成果圖編號B、B1、B2、B3、B4、B5、B9）、C範圍土地（即附表編號12至19所示部分，詳見附件二複丈成果圖編號C1、C2、C3、C4、C5、C6、C11），茲詳查究明分述如下：
⒈【A範圍土地】
⑴就附表所示之A1、A2土地部分，被告辯稱：A1、A2左邊
是市政府做的擋土牆，那是山坡地，有斜坡，市政府怕土石崩落，所以市政府做了擋土牆，我的圍籬是按照我的地界線圍的，土地地界我只有圍右邊，左邊我沒有圍，裡面有市政府的擋土牆，地政事務所測量時以為我是全部圍起來等語，迭經本院合議庭於112年6月5日前往現場實地履勘（即就此範圍中之A1、A2土地左側虛線是否為市政府之擋土牆）後，再經地政人員當場指界，確認現況為：「偵續卷二第5頁下方照片、第13頁照片所示之圍籬均已拆除，110年4月7日複丈成果圖其上所示之A1、A2土地左側線條部分經現場勘查僅有擋土牆1片，西側之擋土牆與北側圍牆間圍起來之土地則顯見為施做工程廠商以人工鋪設之草皮」，再互核比對與財政部國有財產署刑事陳報狀所附照片內容中之擋土牆前之A1、A2土地狀況【見本院卷二第383頁】綜合以觀，應認被告上開所辯與事實相符，並非無據，況衡諸建物營建範圍緊貼兩造間土地界線（僑盈建設公司所有之37地號土地北側範圍確係迄至擋土牆前止，詳見附件一、二所示之地籍圖查詢資料、複丈成果圖所示），亦與營造施工之一般經驗法則相符，從客觀上言，被告雖有在37地號上搭建鐵皮圍籬，區隔施工範圍（見偵續卷二第5頁照片所示），然並未超出其建地範圍，縱因此舉而將擋土牆前之A1、A2土地包含在範圍內，其主觀上僅係該工地實地施作維護施工現場安全，並無越挖行為，亦無不法利益之意圖，況且營造工地現場之施作係由工人負責，並非身為董事長之被告的工作範圍，難認被告須為在工地實地施作工人之行為擔負行為人之刑責，洵堪認定。⑵又被告辯稱：如附表A5、A6、A8土地相鄰之B7，係被告
在施做之僑盈建設公司所有，因斜坡的現有巷道彎曲，工人可能有誤圍（A5、A6、A8占用之面積十分狹小，小於零點幾平方公尺），但此處被告沒有使用到，被告無竊佔意圖等語置辯，迭經本院綜合附件一、二、三各圖所示，再互核比對與偵續卷二第15至16頁、本院卷二第385頁（44-39地號）之照片，上開勾稽相互比對以觀，應堪認如附表A5、A6、A8確係位在階梯斜坡上之彎曲巷道上，且分屬法定空地（深綠色）、停車空間（白色）及計劃道路（咖啡色）區域，而參諸如附表A5、A6、A8土地遭占用之面積，僅3.3、3.62平方公尺（詳如附表編號3至4所示）乙情，是被告辯稱因現場在階梯斜坡地形之故，造成工人搭建圍籬時有不慎越界情形等語，尚實有據。
⒉【B範圍土地】
⑴被告辯稱：搭建圍籬時，並未包括空地（即圍籬與階梯
欄杆間之土地），而欄杆並非被告所設，應係市政府所設置，且設置時間已超過10年，至原設有之黃色塑膠警戒線，第二天已經拆除等語置辯，迭經本院觀諸偵字311號卷第15頁、第17頁及偵續卷二第17頁之照片內容所顯示之綠色鐵皮位置及黃色警戒線，核與其所辯內容亦相符，且本院於112年6月5日前往現場履勘時，亦發現現場設立之編號12286電線桿左側為一向上之斜坡通道（通道兩側設有白鐵欄杆），而電線桿右側約數公尺處之地面則有一鋼釘（經被告及辯護人表示該鋼釘是37地號土地及44-49地號土地之分界地標，核與上開偵續卷二第17頁圍籬搭建位置，洵堪相符），再互核比對與偵字311號卷第115頁之照片內容，益徵該欄杆於被告施工初期即已存在乙節，應認被告上開所辯，核與事實相符，應堪憑採。
⑵另觀諸基隆市地政事務所測量助理蕭裕甡於上開本院112
年6月5日履勘現場時亦當場表示：「臺灣基隆地方檢察署109年度偵續字第45號卷卷二第17頁上方照片右側圍籬與左側斜坡通道右側之欄杆間之土地均有測量，測得範圍即為110年4月7日複丈成果圖附表編號B至B9範圍之土地」等語明確，並有本院112年6月5日勘驗筆錄在卷可稽【見本院卷二第443至445頁】，職是，應認如附表B範圍土地係為上開地政人員當初所誤測，洵堪認定。再參諸附件三彩色套繪圖（顯示為白色停車空間）及偵字311號卷第15頁照片所顯示之空地狀況（雜草叢生，且地上散落有許多雜物，衡情當非被告開挖系爭37地號土地所生之廢棄物），實難僅以被告曾於此範圍土地周圍設置黃色警示帶乙節【見偵字311號卷第15頁、第17頁照片】，即遽認其有占用該土地之事實，是被告上開所辯與事實無違，應堪採信。
⒊【C範圍土地】
⑴被告固不否認有在C1以綠色鐵皮圈圍乙節，惟辯稱其係
為避免施工時有人員不慎掉落該處駁坎，並未在其上私設工程通道等語置辯。查，本院綜合附件一、二、三所示各圖，相互參照以觀，C1所在之274-1號土地，分別緊鄰計劃道路（咖啡色）、法定空地（深綠色）及退縮地（計入法定空地，黃底綠斜線），原遭綠色鐵皮圈圍而無法發現之駁坎，迭經本院前往現場實地履勘確認無訛，亦有本院112年6月5日刑事勘驗筆錄在卷可佐【見本院卷二第444頁】，亦核與被告上開所辯，二者相符，復稽諸C1土地鄰近系爭45地號工程之工地大門，人車出入頻繁，依現場實地履勘以觀，該駁坎現場確實無法排除工人在現場施工進行作業時，應有掉落該處駁坎之可能性，職是，被告以綠色鐵皮暫時圈圍（使用面積僅
7.54平方公尺）作為防護施工安全方式，尚無違一般常情，再互核比對與偵續卷二第293頁照片內容（草木茂盛）以觀，實難認被告有何在如附表C1私設施工程通道之情形，被告上開所辯與事實無違，洵堪採信。
⑵再者，現有巷道毋須經過他人同意，即可在該土地上通
行，乃為眾所週知之常識，而依如附件三彩色套繪圖觀之，如附表C2至C6及C11部分，均位在現有巷道範圍內（橄欖色部分），爰稽諸被告所承攬之僑盈建設公司前已向基隆市中正區公所申請使用基隆市中正區豐稔街100巷之六米道路施工使用，並取得准許一事，亦有基隆市中正區公所109年9月8日基中經字第1090011082號函在卷可稽【見偵續卷一第141頁】，再互核比對與偵續卷二第227頁建築線指示（定）申請書圖（淡黃色填圖部分），亦顯示系爭37地號工程建地前方之現有巷道連接豐稔街100巷道路無訛。又如附表C2、C3土地，參酌本院111年度訴字第78號民事判決書主文所載：「被告（即庚○○）應就坐落基隆市○○區○○段00000地號如附圖編號A所示區域（面積33點23平方公尺）、坐落同段44-46地號如附圖編號B所示區域（面積7.53平方公尺）容許原告（僑盈建設公司）依附表所示之使用方式（打樁機進出施工、吊車施吊安全支撐、機具及H型鋼料、施工人員須通過、挖土機具進出施工、挖掘棄土運出、地下室施作完成後地上建築物施工，須搭鷹架，而須搭在鄰地上往上施工至7樓、粉刷、貼磁磚、裝窗戶、玻璃均須用到鷹架至完工）使用及通行36個月」等語明確，亦有本院卷二第331至340頁之本院111年度訴字第78號民事判決書在卷可參【見本院卷二第331至340頁】，從而，被告辯稱其係基於現有巷道之正常通行，與事實相符，應堪可信。
⑶另參諸基隆市中正區公所109年9月8日基中經字第109001
1082號函說明二、之記載：「旨案貴公司申請道路使用並表示如有損壞道路願無償修復事宜，本所原則同意，若施工中有道路損壞，請貴公司通知本所並立即修復以維用路人安全，並請於修復完成後函附改善照片予本所」等詞明確，再互核比對與卷附之基隆中正區豐稔街100巷巷道使用案相關資料：基隆市中正區公所109年9月8日基中經字第1090011082號函、僑盈建設股份有限公司109年9月4日盈基字第1090904001號函（申請道路使用）、僑盈建設股份有限公司109年9月7日盈基字第1090907001號函及檢附照片（道路改善照片）、109年8月19日會勘基隆市中正區豐稔街100巷巷道資料：基隆市中正區公所109年8月24日基中經字第1090010433號函及附件（基隆市中正區公所109年8月19日會勘紀錄、簽到表、會勘照片）、基隆市中正區公所109年8月7日基中經字第1090009745號開會通知單、109年6月3日會勘基隆市中正區豐稔街100巷巷道資料：基隆市中正區公所109年6月5日基中經字第1090006599號函及其附件（基隆市中正區109年6月3日會勘紀錄、會勘照片、簽到表）、基隆市中正區公所109年5月29日基中經字第1090006385號開會通知單等在卷可稽【見偵續卷一第141至149頁、第151至163頁、第165至175頁】，綜上以觀，亦足徵被告在路面上鋪設水泥及鋼板之行為，亦係基於主管機關及相關單位之要求，目的係在改善路面高低差之破損及路面濕滑之情形，應屬道路維護之改善措施無訛。再者，本件檢察官並未明確指出被告在如附表C範圍土地上私設工程通道之基準為何，且本院現場履勘時，依客觀情狀加以判斷實際土地現況，並未發生違反水土保持法第32條第4項、第1項具體之實害及其未遂之情形，亦即無法認定被告是否涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之犯行，依罪疑有利被告原則，因此，縱被告有於該處土地上鋪設水泥之事實，亦難謂此舉與私設工程通道情形相涉，是被告及辯護人上開所辯，應堪採信。
㈢退萬步言之，縱本件被告因施作系爭37、45地號工程，而有
未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未依核定計畫實施之情形，亦應屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰，再互核與基隆市政府多次會請相關單位前往現場勘察，令其擬具改善計畫獲核，進而確實依限完成改正，此後亦再無違反水土保持法之新紀錄事實乙節觀之，亦有基隆市中正區公所112年3月8日基中經字第1120200748號函及附件：民國108起至112年1月止歷次會勘資料在卷可參【見本院會勘資料卷第5至561頁】，是綜上各節勾稽以觀，本件被告就如附表A、B、C範圍土地之使用情況，均難認已達到將各該土地置於自己實力支配之下之程度，主觀上亦欠缺不法犯意，核與竊佔罪之不法構成要件有間，又水土保持法第32條第4項、第1項並不處罰過失犯，縱被告有違行政管理規定，亦與違反水土保持法上開罪行，要屬二事，洵堪認定。
四、綜上，依現有證據，本件尚無法證明被告有檢察官起訴所指之本案犯行，基於罪證有疑、利於被告之證據法則，本院既無從對被告形成有罪之確信。此外，本院復查無其他證據資料，足資認定被告確有上開違反水土保持法之犯行，被告犯罪既屬不能證明，揆諸上揭法律規定及說明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。至於檢察官聲請傳喚證人戊○○、己○○、陳逸熏、甲○○、張正杰到庭調查，已無必要，併此敘明。
陸、退併辦部分：臺灣基隆地方檢察署檢察官另以111年度偵字第722號移送併辦被告丙○○違反水土保持法第32條第4項、第1項之罪嫌。惟查，被告於本案被訴違反水土保持法第32條第4項、第1 項之部分，既經本院判決無罪，已如上述，則前揭移送併辦當已失所附麗，是上開移送併辦意旨所述之部分，應退回檢察官另為適法之處理，附此併敘。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉星汝提起公訴並到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
刑事第三庭審判長法 官 簡志龍
法 官 藍君宜法 官 施添寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 陳怡文附表：
編號 複丈成果圖編號 地號 面積（平方公尺） 使用情況 所有權人 備註 1 A1 39-103 24.96 施工範圍（圍籬內） 中華民國（管理者：財政部國有財產署） 依附件二彩色套繪圖所示，該處為停車空間（顯示為白色） 2 A2 39-4 15.22 施工範圍（圍籬內） 中華民國（管理者：財政部國有財產署） 依附件二彩色套繪圖所示，該處為停車空間（顯示為白色） 3 A5 44-50 3.3 施工範圍（圍籬內） 丁○○ 依附件二彩色套繪圖所示，該處為停車空間（顯示為白色） 4 A6、A8 44-39 3.62 施工範圍（圍籬內） 中華民國（管理者：財政部國有財產署） 依附件二彩色套繪圖所示，為計劃道路、法定空地、（顯示為咖啡色、綠色） 5 B 44 15 空地（圍籬與階梯欄杆間） 丁○○ 依附件二彩色套繪圖所示，該處為停車空間（顯示為白色） 6 B1 44-33（起訴書誤載為44-38） 11.51 空地（圍籬與階梯欄杆間） 丁○○（起訴書誤載為吳碧雲） 依附件二彩色套繪圖所示，該處部分為停車空間、部分為計劃道路（顯示為白色及咖啡色） 7 B2 44-44 20 空地（圍籬與階梯欄杆間） 丁○○ 依附件二彩色套繪圖所示，該處部分為停車空間、部分為計劃道路（顯示為白色及咖啡色） 8 B3 44-50 23.7 空地（圍籬與階梯欄杆間） 丁○○ 依附件二彩色套繪圖所示，該處部分為停車空間、部分為計劃道路（顯示為白色及咖啡色） 9 B4 41-3 19.16 空地（圍籬與階梯欄杆間） 己○○等88人 依附件二彩色套繪圖所示，該處為計劃道路（顯示為咖啡色） 10 B5 44-39 16.28 空地（圍籬與階梯欄杆間） 中華民國（管理者：財政部國有財產署） 依附件二彩色套繪圖所示，該處為計劃道路（顯示為咖啡色） 11 B9 44-37 0.44 空地（圍籬與階梯欄杆間） 中華民國（管理者：財政部國有財產署） 依附件二彩色套繪圖所示，該處為停車空間（顯示為白色） 12 C1 274-1 7.54 私設工程通道 甲○○、乙○○（現為僑盈建設股份有限公司） 依附件二彩色套繪圖所示，該處為停車空間（顯示為白色） 13 C2 44-42 18.81 私設工程通道 庚○○ 依附件二彩色套繪圖所示，該處為法定空地（顯示為深綠色） 14 C3 44-46 7.06 私設工程通道 庚○○ 依附件二彩色套繪圖所示，該處為計劃道路（顯示為咖啡色） 15 C4 44-3 27.93 私設工程通道 己○○ 依附件二彩色套繪圖所示，該處為現有巷道（顯示為橄欖色） 16 C5 44-53 13.32 私設工程通道 中華民國（管理者：財政部國有財產署） 依附件二彩色套繪圖所示，該處為現有巷道（顯示為橄欖色） 17 C6 44-40 4.58 私設工程通道 中華民國（管理者：財政部國有財產署） 依附件二彩色套繪圖所示，該處為現有巷道（顯示為橄欖色） 18 C11 44-1 0.27 私設工程通道 中華民國（管理者：財政部國有財產署） 依附件二彩色套繪圖所示，該處為停車空間（顯示為白色） 19 未編號（臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第722號移送併辦） 44-48 不詳 庚○○ 退併辦附件一：基隆市中正區地籍圖查詢資料（簡稱地籍圖）1紙。
附件二：基隆市信義地政事務所110年4月7日土地複丈成果圖（簡稱複丈成果圖）1紙。
附件三：建築物地籍套繪圖（簡稱彩色套繪圖）1紙。