臺灣基隆地方法院刑事判決111年度訴字第135號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 陳孟佑指定辯護人 彭傑義律師（義務辯護人）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第349號），本院判決如下：
主 文乙○○製造第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號10、12、16、22所示之物（併同難以完全析離之包裝袋、盒），均沒收銷燬；扣案如附表編號1至9、11、13至15、17至21所示之物，均沒收。
事 實
一、乙○○明知大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、製造，於民國108年10月10日某時，向綽號「文哥」（真實姓名年籍不詳）之人購買第二級毒品大麻供己施用，並自所購得之第二級毒品大麻中取出大麻種子，而後，為供己施用，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，自110年1月間起，在其位於基隆市○○區○○街000號5樓之住處內，先將前開大麻種子培育發芽而成大麻植株後，再將大麻植株移入室內盆栽，並架設計時器及燈具施以人工光照及施加肥料，以栽種大麻植株，待大麻植株成熟後，即將之採收且以除濕機使之乾燥，製成可供人施用之大麻菸草及菸花，以此方式製造第二級毒品大麻既遂。嗣警方接獲丙○○檢舉（即乙○○之同居人之母），於110年12月20日16時55分許，派員協同丙○○至乙○○上址住所調查，復經乙○○同意搜索，當場扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本判決以下所引用之證據，公訴人、被告乙○○及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於偵查中、本院審理時坦承不諱，並據證人丙○○於警詢時證述屬實，又有自願受搜索同意書、基隆市警察局現場勘察報告暨所附現場照片、現場示意圖等件在卷供參（見111年度偵字第349號卷【下稱偵349卷】第51頁；本院卷第23至111頁）。復有如附表所示之物扣案可佐，而被告為警查扣之如附表編號1、10、12、16、20、22所示之物，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，鑑定結果為：①如附表編號1、20所示之物，拆封後為植株檢品183株、成熟莖檢品5包，其中植株檢品部分經檢視葉片外觀均有大麻特徵，隨機抽樣17株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，成熟莖檢品部分則不予檢驗；②如附表編號10、12、16所示之物，拆封後為煙草檢品13包，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重379.42公克（驗餘淨重378.73公克）；③如附表編號22所示之物，拆封後為煙草檢品1包，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重789.9公克（驗餘淨重789.16公克），有該實驗室111年2月17日調科壹字第11123002680號鑑定書1份在卷可查（見偵349卷第251至252頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。是毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號、108年度台上字第1060號判決意旨參照）。
㈡、查被告本案成功育成大麻植株，並待大麻植株成熟後，即將之採收後以除濕機使其乾燥，製成可供人施用之菸草及菸花，已以人為方式加工施以助力，使之達於可供人施用之程度，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。其製造第二級毒品大麻前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。又其製造大麻後單純持有大麻，為製造行為之當然結果，亦不另論罪。
㈢、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。被告自110年1月間起至110年12月20日為警查獲止，在其上開住所，接續栽種大麻植株並經採收、乾燥等加工，繼而製成可供人施用之大麻菸草及菸花，係於密接之時、地實施，侵害同一法益，係基於同一犯意之接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以一罪。
㈣、刑之減輕：⒈按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案製造第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，爰均依前開規定減輕其刑。
⒉本案不符合自首規定
⑴辯護人雖為被告主張：警方雖然是經丙○○檢舉才到被告住
所查看，但是參諸丙○○之警詢筆錄，她並未親見被告種植大麻，僅係聽聞10歲孫子所言，而警方除了丙○○的檢舉外，並無其他客觀證據，是警方乃係基於「單純主觀上之懷疑」至現場調查，被告卻在警方未持搜索票的情況下，主動向到場員警坦承栽種大麻，並同意搜索，應符合自首之要件，請依自首規定減刑等語。
⑵按刑法第62條之自首須對於未發覺之罪為之而受裁判者始
克當之，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自承犯罪，並接受裁判為要件。而所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵（調）查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。且發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之全部內容為必要，亦不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬發覺（最高法院111年台上字第1877號、第2887號判決意旨參照）。
⑶證人丙○○於110年12月20日16時12分至27分製作警詢筆錄時
證稱：我要檢舉我女婿即被告種植大麻，犯罪地點在基隆市○○區○○街000號5樓，我是聽我孫子告訴我的，我知道誣告他人是違法的，我願意帶同警方到現場查看等語。證人即員警甲○○於審理時證稱：丙○○於110年12月20日至派出所檢舉當下，是由我受理，她說要檢舉她女婿（即被告）在家裡種大麻，我問她怎麼知道的，她回我是她11歲的孫子跟她說的，她自己沒有親眼看到，我就問她與被告間感情如何，她說感情不好，被告都是靠她女兒養，吃軟飯，我還問她為什麼要檢舉親人，她說被告住處實際上是她所有，她怕影響到她自己，害她變共犯，我原本也想說丙○○是不是要挾怨報復，所以我告訴她如果故意為不實檢舉，會有誣告罪責，她還是堅持要檢舉，並願意陪同我們一起到被告住處查緝，且她又是很明確的指出「被告」這個人在家裡「種大麻」，當下我就認為被告「可能真的」有在種植大麻，因此我偕同另1名員警及丙○○一起到被告住處調查。到了被告住處門口，丙○○有鑰匙，由她開門後，我們一起進入該房屋的前陽台，我就看到被告坐在客廳，我問被告丙○○是不是你岳母？他說是，我又問丙○○檢舉你種大麻，有無此事？他也承認，我立即告訴他你承認自己種植大麻，是否同意我們執行搜索，他說不同意，我只好告訴他你已坦承犯罪，你離開我的視線很可能會滅證，我現在要請示檢察官要不要發動緊急搜索，他回說他想要打電話，我跟他說可以，他就在客廳打電話，他實際打給誰、說什麼我都聽不見，他掛電話後，跟我說他同意搜索，並稱他在房間內種大麻，他隨即帶我進入房間，我就當場查獲他種植大麻，我接著問他既然有種，有沒有成品或半成品？他亦主動交出一些烘乾的成品，我確認被告有種植大麻之行為後，怕他會反抗或滅證，趕緊叫來警力支援等語。
⑷證人丙○○、甲○○所述互核相符，且證人甲○○身為執法之員
警，當無構陷被告之必要，其等之證言應堪採信。是以，員警甲○○至被告住處調查前，已依丙○○之檢舉，及丙○○為被告之親人，並甘冒誣告罪責之險，甚至願意陪同警方一起至現場查看等情，而建立行為人（即被告）與具體案件（即在家裡種植大麻）之間直接、明確及緊密之關聯，縱員警甲○○對於被告製毒之確切數量、方法、種植於被告住處之何處等細節未明確知悉，亦不影響該有偵查犯罪之人員已經有確切之根據，就被告製毒之犯罪有合理懷疑而已發覺其犯罪行為之認定。亦即，依丙○○之檢舉及前開佐證丙○○憑信性之情況證據等，已足使員警甲○○有確切之根據，得合理懷疑被告涉犯製造第二級毒品之罪嫌，被告雖於員警甲○○到場調查時，供認製造第二級毒品犯行，並同意搜索，仍與自首之要件不符，辯護人辯稱本案應依刑法第62條自首規定減輕其刑等語，尚無足採。
⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就製造毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大量製造供販賣者，或小幅栽種僅吸毒者友儕間互通有無者，甚或僅止供己施用者亦有之，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告雖為前揭製造第二級毒品之犯行，惟其種植地點為自家住處內，雖植株數量非微少，仍與大量、專業種植有別；又被告自陳其因曾酗酒產生胰臟炎等病痛，製成之大麻僅係供自身舒緩病症等語，並提出相關病歷資料、診斷證明書為佐（見本院卷第189至205頁），雖其未循正當管道就醫治療固有不當，惟論其惡性難謂重大不赦；且無證據顯示被告將大麻成品販賣或轉讓他人，對社會治安及國民健康之危害明顯較小；復斟酌被告於員警未持搜索票之情況下，即願坦承犯行，主動取出相關證物與警扣案，足徵其悔悟之意，因認就本案製造第二級毒品犯行，縱經前述偵審自白減輕其刑後，對被告科以最低刑度有期徒刑5年，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。
⒋準此，被告所犯製造第二級毒品犯行，同時有偵審自白、情輕法重之2種減輕事由，故依法遞予減輕其刑。
㈤、爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，製造第二級毒品大麻，所為實值非難；兼衡其上述於員警到場時即坦承犯行並同意搜索之犯後態度、5年內無其他刑事犯罪紀錄之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查）、製造毒品之種類及數量；暨考量其於審理中自述學歷為大學肄業，從事抽水站工作，已婚，有1名未成年子女須扶養，家庭經濟狀況貧困等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥、至辯護人雖請求本院給予被告緩刑之宣告，且被告確前因案受有期徒刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然本案犯行，縱經本院依前開規定遞予減輕其刑後，最低宣告刑仍為有期徒刑2年6月，與刑法第74條第1項所定需受2年以下有期徒刑之要件不符，自無從為緩刑之宣告，一併說明。
三、沒收
㈠、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查扣案如附表編號10、12、16、22所示之物，經送驗後，均檢出含有第二級毒品大麻成分，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核屬違禁物無疑，與盛裝前開大麻之包裝袋、盒，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品併同難以完全析離毒品之包裝袋、盒，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
㈡、又按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決參照）。是扣案如附表編號1、20所示之物，分別為大麻植株或成熟莖，經隨機抽樣檢定大麻植株後，雖均含第二級毒品大麻成分，惟因尚未加工製造成易於施用之製品，性質上僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚難認係第二級毒品大麻，既經被告供承係供製造第二級毒品大麻所用之物，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。另扣案如附表編號2至9、11、13至15、17至
19、21，均為被告供本案製造第二級毒品大麻所用，業據被告供承在卷，同應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官吳欣恩提起公訴，經檢察官林姿妤到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 1 日
刑事第六庭審判長法 官 劉桂金
法 官 鄭富容法 官 施又傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 1 日
書記官 連珮涵附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品名 單位 數量 1 大麻植株 株 13 2 魔帶 批 1 3 定時器 個 2 4 棚架 組 4 5 生長燈 組 2 6 濕度計 個 2 7 除濕機 台 1 8 營養液 瓶 2 9 酸鹼調節液 批 1 10 乾燥大麻 包 3 11 PH檢測機 台 5 12 乾燥大麻花 盒 1 13 肥料 批 1 14 剪刀 枝 3 15 菸斗 個 3 16 乾燥大麻花 包 5 17 研磨器 個 1 18 肥料 罐 1 19 滴管 件 2 20 培養盒 (含插枝幼苗) 盒 17 21 培養燈 個 1 22 大麻葉 盒 1