臺灣基隆地方法院刑事判決111年度訴字第2號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 廖晨宇
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第409號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文廖晨宇犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，累犯，處有期徒刑貳月。
未據扣案之犯罪所得新臺幣肆萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表編號②至④所示之物，均沒收。
事 實
一、廖晨宇明知依藥事法規定，含尼古丁（Nicotine）成分之電子電子菸油產品（含菸彈），屬於藥事法所規範之藥品，需經衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證始得販售，如未經核准而擅自販售，即屬於藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，不得任意販售，若未經衛福部核准擅自販售者，即為所稱禁藥，竟仍於民國109年9月間某日起至同年12月18日止，基於販賣禁藥之犯意，將未經衛福部核准含有尼古丁成分之菸油產品，透過臉書張貼販售或朋友介紹，以電子菸菸彈每個新臺幣（下同）400元之價格，以郵寄或面交之方式供不特定人購買，並於109年11月間出售冰棍、西瓜、葡萄、綠豆、藍莓口味之菸彈給陳怡臻、黃允平、史南弘等人；於109年12月間出售西瓜、百香、葡萄、紅豆、烏龍、草莓、可樂、冰棍、薄荷、蜜桃烏龍、鐵觀音口味之菸彈給林欣、王玫文、Kit Lun、張閔勝、陳怡臻、Mei Fluang、陳冠維等不特定人，而上開期間獲利約4萬8000元。嗣經警方持搜索票於109年12月18日下午5時25分許，在其位於基隆市○○區○○路00○00號底2層住處搜索，扣得如附表所示之電子菸機體3支、電子菸菸彈62個、帳本3本、商品訂購單3張，經將扣案之電子菸菸彈送鑑定結果檢出尼古丁成分，而悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告廖晨宇所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273 條之2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項、第161 條之2 、第161條之3、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理中坦認不諱，核與證人張思涵於警詢中所證扣案之電子菸機體3支、電子菸菸彈62個為被告所有乙節相符（110年度偵字第2926號卷第24-25、27-29頁）；而被告於109年11月間出售冰棍、西瓜、葡萄、綠豆、藍莓口味之菸彈給陳怡臻、黃允平、史南弘等人；於109年12月間出售西瓜、百香、葡萄、紅豆、烏龍、草莓、可樂、冰棍、薄荷、蜜桃烏龍、鐵觀音口味之菸彈給林欣、王玫文、Kit Lun、張閔勝、陳怡臻、Mei Fluang、陳冠維等人之事實，亦據被告敘明在卷（本院卷第48-49頁），且有商品訂購單存卷可證（同上偵卷第133-134頁），此外，並有本院109年度聲搜字第475號搜索票、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及帳本存卷可佐（同上偵卷第31-39、135-152頁）；另扣案之電子菸彈經抽取「RELX 悅刻冰鎮西瓜 3%尼古丁含量、RELX
悅刻勁爽薄荷 5%尼古丁含量」2檢體送驗，均檢出含有「尼古丁成份」，此亦有基隆市衛生局110年3月19日基衛食藥貳字第1100001565號函暨所附基隆市衛生局藥物檢察現場紀錄表、新北市政府衛生局110年2月24日檢驗報告在卷可稽（同上偵卷第43-55頁），並有如附表編號①至④所示扣案物可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。而按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。被告自109年9月間某日起至同年12月18日止，販賣含有尼古丁之菸彈，本質上具有繼續性及反覆為同一種類事務之性質，依上開說明，應論以集合犯之包括一罪。又起訴書雖記載：被告基於販賣禁藥之犯意，將未經衛福部核准含有尼古丁成分之菸油產品，透過朋友介紹，以電子菸機體每支1,100元、電子菸菸彈每個400元之價格，利用郵寄或面交之方式供不特定人購買等語，惟其後復記載「經將扣案之電子菸菸彈送鑑定結果檢出尼古丁成分」，從而，含有尼古丁成份且經被告販賣之產品僅有「電子菸菸彈」，起訴書將「電子菸機體」載入，容係誤繕，且公訴人於本院111年3月8日審理程序中亦當庭更正，附此敘明。
(二)被告前因詐欺等案件，經臺灣臺北地方法院以106年度原訴字第3號判決判處應執行有期徒刑1年6月，嗣經臺灣高等法院以106年度原上訴字第107號判決駁回上訴確定，於109年8月10日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於前案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項之累犯，惟參酌被告前案所犯係詐欺等案件，其犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然依卷內事證，尚難認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，因認本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰不予加重其刑。
(三)爰審酌被告明知所取得含尼古丁成分之電子菸油產品（即電子菸彈），係未經核准擅自販賣之禁藥，仍加以販售，使不特定人均得輕易購買取得，助長禁藥流通於市面，危害國人身心健康，所為非是，應嚴予非難，兼衡被告之素行，自述高職肄業之智識程度，自述勉持之家庭經濟狀況（參同上偵卷第9頁調查筆錄「受詢問人欄」；本院卷第29頁個人戶籍資料），及被告犯罪之動機、目的、手段，其販售禁藥之期間、數量與所獲利益，暨被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。
(四)沒收：
1.被告於109年9月間某日起至同年12月18日止，販賣含有禁藥尼古丁成份之電子菸菸彈所得為4萬8000元，此據被告敘明在卷（本院卷第75頁），核屬被告之犯罪所得，惟未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項之規定，予以沒收，並依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又凡違反海關緝私條例及戰時管理進口出口物品條例各規定，得由海關沒收之，貨物如經海關適用海關緝私條例將該貨物為沒收處分，雖該私運貨物之人，因觸犯刑事罪名應由軍法或司法機關審判，但刑事判決內即不得更為沒收之諭知，至未經海關沒收者，仍得予以沒收，司法院院字第2832號解釋足茲參照。另藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。再按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。查扣案如附表編號②所示數量之含有尼古丁成分之電子菸彈共62盒，均尚未經海關依海關緝私條例或主管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬，而經移送本院贓物庫（參本院卷第41頁贓證物品保管單），而上開物品既均屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，並為被告所有，且係被告上開犯行所用之物，依前揭最高法院判決意旨，均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
3.扣案附表③④所示之物，係被告用以紀錄買家訂購暨販出之電子菸菸彈數量等資訊所用，為被告所有，供本案犯罪所用之物，亦應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。
4.扣案附表編號①所示之電子菸機體，並未含有尼古丁成份，非屬禁藥或違禁物，而扣案如附表編號⑤所示之安非他命吸食器，則與本案無涉，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、判決如主文。
本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日
刑事第四庭 法 官 周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日
書記官 洪儀君附錄論罪法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表】編 號 扣 押 物 數 量 應否沒收 ① 電子菸機體 3 台 不予宣告沒收 ② 電子菸菸彈 62個 依刑法第38條第2項前段規定，予以沒收 ③ 帳本 3 本 依刑法第38條第2項前段規定，予以沒收 ④ 訂購單 3 張 依刑法第38條第2項前段規定，予以沒收 ⑤ 安非他命吸食器 1 組 不予宣告沒收